El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 9 de octubre de 2019

La titularidad residual fuera de la teoría de la empresa: el caso de los partidos de fútbol




Foto: @thefromthetree

El derecho del titular de un inmueble a excluir a terceros

Alexander Peukert – Güterzuordnung als Rechtsprinzip, 2008 -, resume la literatura alemana sobre la titularidad del derecho de retransmisión de un espectáculo deportivo (ponga en el buscador Hausrecht). Dice que hay acuerdo sobre que el titular de la grabación de un espectáculo – el productor audiovisual – tiene un derecho de propiedad intelectual – exclusivo – sobre tal grabación. Hay acuerdo también respecto a que el espectáculo deportivo no es una obra en el sentido de la legislación de propiedad intelectual. De la cuestión me ocupé con cierto detalle en el libro homenaje a Aníbal Sánchez y, después, Patricia Galán.

El fundamento del derecho del organizador del evento a autorizar o denegar la autorización para la retransmisión se encuentra mayoritariamente en el “Hausrecht” o derecho de arena derivado del derecho de propiedad – o posesión legítima y control – de la instalación física donde tiene lugar el evento (para lo que sigue v., ampliamente, para lo que sigue, Götz Schulze, Das private Hausrecht, JZ 2015, 381). En virtud del mismo, el propietario o titular del uso de un inmueble tiene derecho a excluir a cualquiera de su uso o entrada, puede dar por terminada esta y puede utilizar medios proporcionados para asegurar dicha exclusión. Además, en el caso de infracción de ese derecho, se activan los remedios indemnizatorios y, dado que se trata de un derecho, cuando menos, análogo a un derecho de exclusiva en el sentido del art. 32.1 6ª LCD (“cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico”), la posibilidad de una acción de enriquecimiento injusto por intromisión. En último extremo, este derecho del titular de la instalación y organizador del evento estaría protegido por el derecho de propiedad (art. 33 CE).

La jurisprudencia alemana se ha ocupado unas pocas veces de la cuestión, siempre en conexión con el conflicto entre este derecho y derechos fundamentales de particulares que pretenden tener derecho a acceder o permanecer en el inmueble. Así, la doctrina jurisprudencial se formula en una sentencia del BGH de 20 de enero de 2006, la sentencia Fraport que afirmó el derecho del titular del aeropuerto de Frankfurt a prohibir la entrada en el mismo a los manifestantes. Y se confirmó en la sentencia relativa a una prohibición de entrar en cualquier estadio de fútbol de Alemania para unos aficionados (v., aquí la sentencia del Tribunal constitucional) que se habían comportado de forma violenta y a la prohibición de alojarse en un hotel a un neonazi, caso en el que se combina la prohibición de acceso al hotel con la negativa a contratar con el neonazi ya que se necesita un contrato entre el hotelero y el neonazi para que éste pudiera acceder al inmueble. A falta de contrato, naturalmente, la prohibición de acceso se basaría exclusivamente en el Hausrecht.

En definitiva, al organizador del encuentro y titular del derecho de uso del estadio le asiste el derecho de arena basado en la propiedad del terreno o en su posesión legítima. De forma análoga al derecho del poseedor legítimo a expulsar de su terreno al que ha entrado sin su permiso. Como el que puede lo más puede lo menos, el organizador ha de poder hacer depender la grabación del espectáculo y su retransmisión del pago de una cantidad de dinero. Es más, ha de poder regular contractualmente con los asistentes al espectáculo la medida en que éstos pueden grabar o retransmitirlo.

Lo que se discute es, pues, el fundamento de la posición jurídica – y sus facultades – del titular del estadio. Es decir, si sus derechos vienen delimitados por el derecho de arena – una derivación de las facultades que se atribuyen al propietario o poseedor legítimo de un terreno – o constituyen una suerte de derecho real sui generis. Si es lo primero, el que adquiere tales derechos del titular del estadio (en el caso del fútbol, por ejemplo, Mediapro cuando adquiere los derechos de los clubes de fútbol para los partidos en los que el club es el equipo local o anfitrión) sólo adquiere un derecho obligatorio. No un derecho real eficaz erga omnes y semejante al derecho de propiedad sobre el espectáculo. Por el contrario, algunos autores consideran que el derecho sobre el espectáculo deportivo es un derecho de exclusiva que puede transmitirse y que el adquirente del derecho ostenta una posición semejante a la del titular de un derecho real eficaz erga omnes y protegido con acciones negatorias etc.

El problema de fundar la posición del club anfitrión en el “derecho de arena” es la estrecha vinculación de éste con la propiedad del terreno en el que tiene lugar el espectáculo. Parecería más bien que lo que justifica atribuir derechos al club anfitrión es, más bien, que él es el que organiza el espectáculo deportivo y el que pone los medios para que éste pueda desarrollarse. La propiedad del estadio es poco relevante y, de hecho, es cada vez más frecuente que el club anfitrión no sea propietario del estadio donde juega sus partidos.

Si es así, esto es, si los derechos del club anfitrión se fundan en que él es el que organiza el espectáculo, el marco analítico que mejor explica su posición es el de la teoría de la empresa. Es decir, hay que considerar que el club anfitrión ocupa el lugar del empresario en la teoría de la empresa – theory of the firm). Como es sabido, el empresario es, en este análisis de la empresa, el titular residual tanto de los rendimientos que genere la empresa como de los poderes de decisión sobre la combinación de los medios de producción que es la empresa, combinación que se articula a través de contratos entre el empresario y los titulares de los distintos factores de la producción


Asignar residualmente los derechos sobre el espectáculo al organizador parece la regla eficiente

a falta de pacto (que se producirá si los costes de transacción no son elevados como dice Coase) del mismo modo que en la theory of the firm los accionistas de una sociedad anónima son los titulares residuales de los derechos económicos (del derecho al beneficio, esto es, a que se les entregue todo lo que quede después de haber pagado a todos los titulares de pretensiones fijas sobre el patrimonio empresarial tales como trabajadores, proveedores, financiadores, esto es, acreedores en general) y los titulares residuales del poder de decisión (esto es, del derecho a tomar decisiones sobre el patrimonio social que no hayan sido asignadas por la ley o por contrato a otros participantes en el espectáculo).

La eficiencia de la asignación de la titularidad residual sobre el partido que juega en su casa al club anfitrión se encuentra en que es el club anfitrión el que tiene los incentivos correctos y la posibilidad - a menor coste - de maximizar el valor económico del evento. En efecto, el club anfitrión se diferencia de todos los demás participantes en la "producción" del partido en que es la organización que agrupa a los aficionados, esto es, a los individuos que más valoran el espectáculo (son, en los términos de Rajan y Zingales, el "activo crítico"). No se dudará que son los aficionados del Real Madrid los que valoran más ver un partido en el que juegue su equipo y tampoco se dudará de que este deseo se satisface a menor coste cuando el Real Madrid juega en el estadio Bernabeu. Dado que las aficiones son locales (aunque haya aficionados al Real Madrid en todo el mundo) caben pocas dudas de que los que "más valoran" el espectáculo en que consiste un partido de fútbol en el Santiago Bernabeu son los socios del Real Madrid. Asignarles - indirectamente - la posición de titular residual de los rendimientos y de los poderes de decisión residuales sobre el encuentro parece la asignación más eficiente. Agrupados a través de la asociación - o la sociedad anónima deportiva -, el Real Madrid es el que está en la mejor posición para negociar con los otros stakeholders  (los que ostenten algún tipo de interés o participen de cualquier forma en la producción del evento incluyendo desde los vendedores de refrescos a los anunciantes pasando por los árbitros o linieres, el equipo visitante o los propios jugadores del Real Madrid individualmente considerados y, sobre todo, el organizador de la competición - la Liga - ) la distribución de los ingresos que el evento genere.

Así pues, cada partido ha de considerarse como una "empresa" o, si se quiere, un "producto". El Real Madrid produce "partidos" para cuya puesta en el mercado requiere de la contribución de muchos otros con los que celebrará los correspondientes contratos para determinar los términos de su contribución y la remuneración que recibirán.

El evento deportivo como "cosa"

Este planteamiento no exige afirmar que el club anfitrión es “propietario” de una “cosa” que sería el evento deportivo, esto es, el partido de fútbol. A este respecto, el problema es uno más general y es el de la creciente “cosificación” o incorporación de los derechos y de las "empresas" y, con ello, la expansión del ámbito del Derecho de Cosas respecto del Derecho de Obligaciones. Hablar de usufructo y prenda de derechos de crédito no es una novedad. Determinar si puede ser objeto de prenda sin desplazamiento la mercancía que se encuentre depositada en cada momento en un determinado almacén resulta más complicado. En la literatura alemana se habla, en efecto, de “cosificación” o Verdinglichung y el fenómeno es bien conocido en el ámbito de los títulos-valor (bajo el lema “incorporación/desincorporación”) y en la aparición de nuevos “objetos” de propiedad intelectual o en la asignación de los derechos sobre los datos etc.  Pero también afecta al Derecho de Sociedades – de las organizaciones – no solo porque las participaciones en una sociedad se han corporeizado a través de la consideración como títulos-valor de los documentos que incorporan la condición de socio, fenómeno antiguo y bien conocido, sino porque el contrato de sociedad sirve no sólo a la organización de varios individuos para mejor conseguir un fin común a todos ellos sino también a delimitación de patrimonios a efectos de responsabilidad y establecimiento de preferencias entre acreedores. Y esta evolución ha “pillado” al Derecho de Cosas sin su compañero: el Derecho de los Patrimonios.

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