Chateau de Singes
La finalidad de las normas constitucionales, europeas o legales que prohíben a los particulares discriminar a otros particulares puede ser doble: proteger la dignidad de las personas (por ejemplo, la dignidad del negro al que se le impide la entrada en un establecimiento público – discoteca, hotel – por su raza) o asegurar el acceso de todos a los bienes y servicios que se ofrecen al público. En la discusión alemana sobre su Ley de Igualdad de Trato (Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz) la doctrina mayoritaria parece inclinarse por afirmar que se trata, fundamentalmente, de proteger la dignidad de los individuos. En un trabajo antiguo, también sostuvimos que esa era la fundamentación correcta – y no el derecho a la igualdad – de la imposición de una obligación de contratar (la negativa a contratar ha de considerarse abusiva o expresión de un ejercicio “antisocial” de la libertad de contratar con quien a uno le parezca) o de la imposición, al discriminador, de una obligación de indemnizar ex art. 1902 CC.
La doctrina mayoritaria parece también correcta. En una economía de mercado en donde los oferentes de bienes y servicios al público están en competencia, la garantía de acceso a los bienes y servicios – la segunda presunta finalidad de las normas antidiscriminación – la proporciona la competencia. Sólo tiene sentido imponer una obligación de contratar cuando el oferente es monopolista o el recurso a los competidores por parte del consumidor discriminado no es una alternativa razonablemente disponible. Y es que basta con recordar la llamada compra de reemplazo para comprender que, en la práctica totalidad de los casos, cuando un consumidor es discriminado por un empresario en relación con un determinado bien o servicio (se niega a suministrarle el producto o servicio o le ofrece condiciones discriminatorias), el consumidor puede obtener aquello a que tiene derecho dirigiéndose a un competidor del discriminador. Lo único que no puede “recuperar” de este segundo oferente es “su dignidad” herida por haberse visto rechazado o discriminado. De ahí que la indemnización que corresponde es, sobre todo, la de los daños morales.
La Ley española que incorpora las Directivas antidiscriminación prevé, razonablemente, como remedy para el que sea discriminado en el acceso a bienes y servicios que se ofrecen al público, la indemnización de daños (por lo que estamos igual que estábamos: el art. 1902 CC cubría de sobra la legitimación del discriminado para reclamar la indemnización de los daños al discriminador, incluidos daños morales).
No es razonable plantear la cuestión en términos de incentivos del empresario para discriminar. Si no se le obliga a contratar, se dice, habrá un underenforcement de la prohibición de discriminación. Eso es absurdo. En principio, los empresarios que ofrecen sus productos o servicios al público en general no tienen incentivos para discriminar por razón de sexo, raza o edad porque pierden dinero al hacerlo. Aunque hay casos en que es racional discriminar por sexo o raza para atraer, precisamente, a los clientes que no quieren mezclarse con gente de otras razas o sexo, en el largo plazo, los mercados competitivos impiden que esas estrategias funcionen. Por tanto, de lo que ha de preocuparse la sociedad es (i) de evitar la exclusión en el acceso a bienes y servicios, lo que se logra estimulando la formación de mercados competitivos y (ii) otorgando los remedies adecuados para las conductas de particulares que supongan un ataque a la dignidad de las personas.
Y otro trabajo en el mismo número de la revista pone de manifiesto lo importante que es tener clara la finalidad de la norma. En él se analiza la Sentencia del LG Frankfurt que decidió sobre el siguiente caso
El Tribunal consideró que un hotelero no es igual que una empresa de electricidad o gas o Correos y que los motivos del hotelero para no contratar con el filo-nazi eran legítimos por lo que debía prevalecer su libertad de contratar y de propiedad sobre el derecho del filo-nazi a alojarse en ese hotel. En el caso, pues, ni siquiera se planteó la obligación de contratar porque ni siquiera se admitió que el hotelero hubiera causado un “daño” al filo-nazi que debiera indemnizar (ex art. 1902 CC). Pero resulta obvio que, aunque admitiéramos que se ofendió la dignidad del filo-nazi al no dejarle entrar en el hotel por razón de sus ideas políticas, sería una injerencia desproporcionada en la libertad del hotelero imponerle una obligación de contratar en lugar de una indemnización.
El caso también advierte sobre el riesgo de extender las prohibiciones de discriminación más allá de la raza y el sexo. Porque cuando incluimos religión o edad, entramos en un terreno muy pantanoso y es que la gente puede tener motivos muy legítimos para sentir desprecio y desaprobación por determinadas ideas religiosas, políticas o sociales y un empresario que quiera dirigir su actividad hacia las personas que tienen esos sentimientos tiene derecho a proteger a su clientela del contacto con los que sostienen tales ideas. No podemos estar más de acuerdo, pues, con el Landgericht Frankfurt.
El Demandante es uno de los líderes del Partido Democrático Nacional de Alemania (NPD), un partido fascista radical de derecha. En septiembre de 2009, la esposa de la demandante reservó un viaje de cuatro días para ella y su marido a través de una agencia de viajes. La fecha de las vacaciones era diciembre de 2009. A finales de noviembre de 2009, el hotel en el que la pareja había planeado permanecer (en lo sucesivo, el demandado) informó al reclamante por carta que tenía prohibido el acceso a las instalaciones del hotel. Según la carta, la prohibición también se aplicaba a situaciones en las que el reclamante reservaba una habitación a través de terceros y con un nombre diferente. Después de que el reclamante exigió una explicación para la prohibición, la dirección del hotel declaró que las creencias políticas del reclamante no estaban en línea con el objetivo del hotel para garantizar una experiencia de vacaciones agradable para todos los huéspedes. En respuesta a la prohibición, el Demandante demandó al hotel y solicitó que see condenara al Demandado a levantar la prohibición. También se señaló que una asociación hotelera, de la que el demandado era miembro, había pedido anteriormente a sus miembros que no alojaran a miembros de partidos derechistas extremistas, como el NPD.
El Tribunal consideró que un hotelero no es igual que una empresa de electricidad o gas o Correos y que los motivos del hotelero para no contratar con el filo-nazi eran legítimos por lo que debía prevalecer su libertad de contratar y de propiedad sobre el derecho del filo-nazi a alojarse en ese hotel. En el caso, pues, ni siquiera se planteó la obligación de contratar porque ni siquiera se admitió que el hotelero hubiera causado un “daño” al filo-nazi que debiera indemnizar (ex art. 1902 CC). Pero resulta obvio que, aunque admitiéramos que se ofendió la dignidad del filo-nazi al no dejarle entrar en el hotel por razón de sus ideas políticas, sería una injerencia desproporcionada en la libertad del hotelero imponerle una obligación de contratar en lugar de una indemnización.
El caso también advierte sobre el riesgo de extender las prohibiciones de discriminación más allá de la raza y el sexo. Porque cuando incluimos religión o edad, entramos en un terreno muy pantanoso y es que la gente puede tener motivos muy legítimos para sentir desprecio y desaprobación por determinadas ideas religiosas, políticas o sociales y un empresario que quiera dirigir su actividad hacia las personas que tienen esos sentimientos tiene derecho a proteger a su clientela del contacto con los que sostienen tales ideas. No podemos estar más de acuerdo, pues, con el Landgericht Frankfurt.
El tribunal... sostuvo que el demandado no había infringido los derechos del Demandante porque era plausible que la presencia del Demandado molestara a otros huéspedes. Esto es básicamente un argumento económico porque el deseo del hotel de no molestar a sus clientes tiene una motivación económica. Si bien este enfoque es aceptable en este caso particular, plantea la cuestión de qué habría dicho el tribunal si la persona prohibida no fuera un líder conocido de un partido fascista, sino un homosexual o miembro de una minoría religiosa. Al fin y al cabo, los huéspedes del hotel también podrían sentir que su estancia se ve perturbada por personas que tienen una orientación sexual o creencias religiosas diferentes a las de ellos. Si seguimos el razonamiento del Tribunal, los hoteles también podrían prohibir a esas minorías de sus instalaciones, si el AGG no impide que los hoteles lo haganLos comentaristas olvidan que, en el caso, no se trataba de alguien que pertenecía al partido filo-nazi. Era uno de sus dirigentes conocido públicamente. Si el que pretendía alojarse es un imán fundamentalista conocido públicamente, la respuesta debería haber sido la misma. Por eso, reiteramos, es muy peligroso extender el razonamiento en relación con la raza y el sexo a la religión y, en general a la libertad de pensamiento (al final, hay que decir que hay ideas e ideas y que un particular puede discriminar según las ideas de la otra parte sean más o menos defendibles).
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