El otro blog para cosas más serias

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lunes, 25 de octubre de 2010

No todas las tonterías son inconstitucionales ni las barbaridades contrarias al Derecho europeo, pero, a menudo, lo son

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010 (dos del mismo día, C 570/08 y C 81/09) pone un límite insospechado a los legisladores nacionales que pretenden sancionar administrativamente a los accionistas que, por el volumen de su participación, no disponen de la capacidad para influir decisivamente en las decisiones de la sociedad. Esta responsabilidad (fiscal, laboral o, en general, frente a los acreedores sociales) desincentiva la inversión y lo hace, en mayor medida, la realizada por parte de extranjeros (que, – asimetría de información – conocen peor las maneras de protegerse frente a la Administración nacional) de manera que, en principio, es contrario al Derecho europeo imponer responsabilidad solidaria, con la sociedad, a sus accionistas sin capacidad de influencia, por deudas de la sociedad. El TJ se suma a los economistas que consideran que la protección jurídica (seguridad jurídica) eficaz es especialmente valiosa para los inversores extranjeros ya que hay que suponer que sufren mayores costes de información y de “autoprotección” en comparación con los inversores locales, de ahí que un buen sistema jurídico sea especialmente necesario para atraer la inversión extranjera.
El razonamiento del TJ parte de la compatibilidad de la norma griega en este caso con la 1ª Directiva de sociedades:
La Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968, Primera Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el segundo párrafo del artículo 58 del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como el artículo 4, apartado 3, de la Ley nº 2328/1995 «Régimen jurídico de la televisión privada y de la radio local, normas sobre aspectos relacionados con el mercado de la comunicación radiofónica y audiovisual televisiva y otras disposiciones», en su versión modificada por la Ley nº 2644/1998 «relativa a la prestación de servicios radiofónicos y televisivos de pago», según la cual las multas establecidas en los apartados anteriores de dicho artículo por violación de la legislación e infracción de las normas de deontología que regulan el funcionamiento de los canales de televisión deben imponerse no sólo a la sociedad titular de una autorización para crear y explotar un canal de televisión, sino también conjunta y solidariamente a todos los accionistas que sean titulares de un número de acciones superior al 2,5 %.
Pero
Los artículos 49 TFUE y 63 TFUE (libertad de establecimiento y circulación de capitales) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a tal norma nacional.
De interés:
1º Aunque la cuestión prejudicial planteada por el tribunal griego se refería a la compatibilidad de la norma nacional con la 1ª Directiva de Sociedades, el TJ analiza la misma, también, en relación con las libertades de circulación.
De la 1ª Directiva no se deduce que los Estados vengan obligados a garantizar la responsabilidad limitada de los socios de una sociedad anónima por las deudas sociales por lo que no es contrario a dicha Directiva que los Estados impongan a los socios de una SA la obligación de responder por determinadas deudas de la sociedad – multas administrativas en este caso –.
3º El ámbito de aplicación del art. 49 – establecimiento – y 63 – circulación de capitales – se distingue por la posibilidad de controlar la gestión de la empresa. Una participación suficiente para influir decisivamente en la empresa está bajo el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento. Una participación minoritaria y que no proporciona capacidad de control, bajo la protección de la libre circulación de capitales.
Sobre esta base
57 …la medida nacional permite considerar que los accionistas de una sociedad anónima de televisión asumen una responsabilidad personal por las multas impuestas a esa sociedad a fin de que tales accionistas procuren que la sociedad de que se trate cumpla la legislación y las normas sobre deontología helénicas, mientras que las facultades que las normas aplicables al funcionamiento de los órganos de las sociedades anónimas reconocen a dichos accionistas no les dan la posibilidad material de conseguir el objetivo señalado.
 58      Además, aunque la medida sea aplicable indistintamente a los inversores helénicos y a los de otros Estados miembros, el efecto disuasorio de aquélla es más importante con respecto a los inversores de otros Estados miembros que con respecto a los inversores helénicos.
 59      En efecto, por cuanto el objetivo de la Ley es inducir a los accionistas a aliarse con otros accionistas para poder influir en las decisiones de la administración de la sociedad, aunque esta opción se imponga a todos los accionistas, es indiscutible que es mucho más difícil de cumplir por los inversores de otros Estados miembros, que están menos al corriente de las realidades de la vida de los medios de comunicación en Grecia y que no conocen necesariamente los diferentes grupos o alianzas representados en el seno del capital de una sociedad titular de una autorización para crear, establecer y explotar un canal de televisión.
 60      De ello se deduce que una medida nacional como la controvertida en el asunto principal restringe tanto la libertad de establecimiento como la libre circulación de capitales.
En cuanto a la justificación de semejante imposición de responsabilidad, lo que dijo el Gobierno Griego es surrealista (sancionar a los periodistas/accionistas)
 64      en el momento de adoptarse la Ley nº 2328/1995, numerosos periodistas eran accionistas de este tipo, y que el objetivo de dicha Ley era, por una parte, fragmentar el capital social de las sociedades de televisión, al objeto de evitar que un solo accionista ostentara un poder demasiado importante y, por otra, incitar a los accionistas a agruparse para adoptar las decisiones relativas a los programas.
A lo que el TJ dice que, si se trataba de eso
 67      A este respecto, si el objetivo de la medida es que los periodistas cumplan las leyes y la deontología de su profesión, podría resultar adecuado sancionarlos personalmente por las infracciones que cometan, en lugar de imponer sanciones a los accionistas que no sean necesariamente periodistas.
Lo alucinante es que los Tribunales griegos no se plantearan la compatibilidad de una norma semejante con los más elementales principios del Derecho sancionador (imputabilidad de la infracción). Y lo interesante es si este razonamiento del TJ podría afectar a normas como el art. 93 Ley Concursal

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