Libertad de expresión comercial y principio de proporcionalidad

Iglesia San Juan de Dios, Antequera

Son las Conclusiones del Abogado General en el Asunto C‑249/09 Novo Nordisk AS contra Ravimiamet. El tema de la publicidad comercial y su relación con la libertad de expresión me gusta especialmente porque pone en una situación difícil a los que tienden a degradar los derechos fundamentales de carácter económico (propiedad, libertad de empresa) a derechos de segunda clase. Las Conclusiones del Abogado General Jääskinen en este asunto me han excitado un poco. Se trata de si las compañías farmacéuticas pueden publicitar un medicamento (en medios dirigidos a profesionales) utilizando información que no se encuentra recogida en el “resumen” incluido en la autorización de comercialización que otorga la administración sanitaria. Esto es lo que dice el Abogado General

Es cierto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ampliado a las empresas y a otras entidades mercantiles determinados derechos y libertades que el Tribunal de Justicia también aplica en su jurisprudencia. El Derecho de la Unión y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta») van en ese mismo sentido. El artículo 10 del Convenio Europeo para la Salvaguardia de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y el artículo 11 de la Carta se refieren a la libertad de expresión que comprende también la expresión comercial.  

No obstante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también hace una distinción entre el nivel de protección concedido, por un lado, a las personas físicas y, por otro, a las personas jurídicas. 

 De este modo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que «las consideraciones primordiales de salud pública sobre las que, por otra parte, el Estado y la Unión Europea han legislado, pueden primar sobre imperativos económicos e incluso sobre determinados derechos fundamentales como la libertad de expresión».

En materia de publicidad de medicamentos, el legislador de la Unión ha ponderado las exigencias derivadas de la necesidad de proteger la salud pública, por una parte, y la libertad de expresión comercial, por otra, y a partir de ello ha llegado a un equilibrio que se define en la Directiva 2001/83.  Considero que la protección de la salud pública debe primar en la interpretación de las disposiciones de que se trata. Por lo tanto, no parece justificado adoptar un enfoque alternativo que establezca la maximización de la libertad de expresión en las comunicaciones comerciales de los laboratorios farmacéuticos y la minimización del alcance de las restricciones a la publicidad como principio de interpretación de la Directiva 2001/83.

Tal enfoque tampoco se justifica por el principio de proporcionalidad. En el Derecho de la Unión, dicho principio se aplica en primer lugar al control jurisdiccional del alcance de los obstáculos a las libertades fundamentales y al ámbito admisible de las actividades de la Unión. Exige que las medidas de que se trata cumplan los criterios de aptitud, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, es decir, que obstaculicen lo menos posible el ejercicio de las libertades fundamentales y que dejen un margen de decisión lo más amplio posible a escala nacional.

En mi opinión, el principio de proporcionalidad stricto sensu no se aplica en la ponderación de dos derechos fundamentales, a saber, el derecho a la salud (20) y la libertad de expresión, si se concibe como una exigencia de minimizar el primero y maximizar la segunda. Aquí, la aplicación del principio de proporcionalidad tiene por objeto más bien ponderar la importancia relativa de esos dos derechos fundamentales en lugar de minimizar los obstáculos a la libertad de expresión comercial causados por las medidas relativas a la publicidad de los medicamentos adoptadas por el legislador de la Unión para proteger la salud pública. La protección de la salud pública es necesaria para garantizar los derechos fundamentales, la dignidad humana, el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y psíquica, previstos en los artículos 1 a 3 de la Carta. 

En el sistema de los derechos fundamentales, el derecho a la vida tiene la primacía y debe prevalecer sobre los derechos fundamentales de libertad de acción. La libertad de expresión comercial no forma parte de la esencia de dicho derecho fundamental. Por lo tanto, el legislador de la Unión disfruta de un amplio margen de apreciación por lo que al nivel de protección atribuido a la salud pública respecta, de modo que no está obligado a limitarse al mínimo necesario para proteger la libertad de expresión. Por lo tanto, en mi opinión, carece de fundamento el argumento de que el principio de proporcionalidad obliga a adoptar un enfoque restrictivo en lo relativo a la interpretación de las limitaciones a la publicidad de medicamentos.

Es cierto que las conclusiones son razonables, pero este razonamiento es difícil de compartir. Huele a “concepción absoluta” de los derechos fundamentales. En particular, es una obviedad afirmar que el derecho a la vida prevalece sobre los derechos fundamentales de “libertad de acción”. Y que la protección de la salud es un interés público que justifica restricciones a los derechos fundamentales, incluida la libertad de expresión. Pero no veo por qué no puede ponderarse una y otra. Por ejemplo, prohibir la publicidad del tabaco puede ser proporcionado para proteger la salud, pero prohibir la publicidad de la mantequilla – que contiene grasas sobresaturadas – sería desproporcionado, seguramente. Por lo demás, no sabemos si el Abogado General entiende bien el significado del principio de proporcionalidad stricto sensu que no significa la exigencia de “minimizar” uno y “maximizar” el otro de los derechos en conflicto. Hay que maximizar los dos. Y lo que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto se pregunta es si el sacrificio de uno de ellos que la consecución del otro impone no es un precio demasiado alto en el sentido de que se sacrifica mucho para el beneficio (en forma de protección del interés protegido por el otro derecho) que se obtiene.