El otro blog para cosas más serias

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viernes, 29 de junio de 2018

Jorge Freire sobre El golpe posmoderno de Gascón

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Embriagados de furor rousseauniano, los diputados independentistas se ventilaron el Estatut, la Constitución, los derechos del resto de diputados y hasta el reglamento parlamentario de un solo envite. La misma Voluntad General llevó el 1 de octubre a una votación ilegal, el 10 de ese mismo mes a una declaración de independencia que duró ocho segundos y el 27 a su proclamación, sin oposición y de forma secreta, en la Cámara catalana. Cuando habla el Pueblo, los discrepantes suelen perder la voz.

Joaquín Urías quiere ser comisario político de la judicatura

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Parque Juan Carlos I, Madrid, @thefromthetree

El debate que está en la calle pone en duda la idoneidad de nuestro sistema para garantizar la calidad y la neutralidad de la función judicial. Es un debate que molesta muchísimo a los jueces y juezas, acostumbrados a imponer sus decisiones sin ningún tipo de crítica ni comentario social. La judicatura, indignadísima, sigue amparándose en que ellos se limitan a aplicar la ley; no se dan cuenta de que ese argumento formal ya no vale; la ciudadanía ha tomado conciencia de que hay muchas maneras de aplicar la ley y de que la ideología y la forma de pensar de los magistrados influye de manera importante en sus decisiones. La propia incapacidad de aceptar críticas por parte de los jueces demuestra las carencias democráticas de ese poder del Estado.
¿Qué es este párrafo? Una opinión. ¿Basada en hechos? Basada en hechos “potenciales”. Es decir, es posible que nuestros jueces estén acostumbrados a imponer sus decisiones sin crítica, pero ¿es probable que sea así? No lo sabemos, porque Urías no aporta ningún dato mínimamente indicativo de que los jueces estén acostumbrados a “imponer” sus decisiones sin críticas. Ni que sean “incapaces” de aceptar críticas. Aquí, en este blog, somos moderados en nuestras críticas a los jueces. Eso es verdad. Pero, aún así, estoy seguro de que muchos jueces por ahí se preguntarán que si Alfaro es moderado criticando a los jueces, cómo será cuando critica “sin moderación”.

Urías ha sido letrado del Tribunal Constitucional, lo que da una pátina de competencia técnica a sus opiniones. Pero éstas son, últimamente, auténticas barbaridades. Veamos
El poder judicial carece de controles externos. A los jueces sólo los juzgan otros jueces. Ello implica un riesgo tremendo para el Estado democrático que, necesariamente, está siempre en manos de sus tribunales: si se exceden en sus funciones, si manejan la ley a su antojo, siempre está el riesgo de que se vuelva un poder despótico. El único control democrático sobre los jueces es el que se deriva de la legitimación social de sus decisiones. Las sentencias deben ser ajustadas a derecho y transmitir la sensación de que se adaptan al sistema democrático de gobierno. Sólo así el poder judicial sigue percibiéndose como un poder legítimo. Si la ciudadanía pone masivamente en duda la legitimidad de las decisiones judiciales, el sistema entra en crisis.
En primer lugar, el poder judicial, como institución, tiene poderes muy limitados (apenas los de aplicar el régimen disciplinario de los jueces y nombrar a los de los tribunales superiores). El poder judicial, de verdad, el de aplicar las leyes y hacerlas cumplir, el de condenar penalmente etc no está en manos de ningún órgano o institución del Estado. Está en manos de los miles de jueces que deben actuar independientemente. Esa es la gran bendición de nuestros sistemas judiciales.


El peligro para la democracia derivaría de que los jueces actuaran coordinadamente (los 5000 jueces y magistrados). Es decir, que los 5000 votaran si condenan o no a los de la manada o si los dejan en libertad provisional.


Podemos atribuir tanto poder a cada juez individualmente porque (i) no elige los casos sobre los que decide (ii) no puede coordinarse con otros jueces (iii) sus decisiones están sometidas a un sistema de recursos. Urías tiene que saber todas estas cosas. Si no las sabe, no debería escribir. Por tanto, el control de los jueces deriva de su sometimiento a la Ley (de cuyo cumplimiento se ocupan los tribunales superiores) y el poder del legislador para modificar la ley – y con ello la interpretación que estuvieran haciendo los jueces – si no le gusta la interpretación de la Ley que están haciendo los jueces.

La referencia a que los jueces actuales son herederos del franquismo (“la continuidad entre el poder judicial franquista y el actual”) es una ofensa gratuita y tan disparatada como decir que los profesores universitarios también somos franquistas porque ha habido continuidad entre la universidad bajo Franco y la actual.

A continuación, vuelve a mezclar algo perfectamente discutible (la perfectibilidad de


las oposiciones como forma de selección de los jueces


y el coste social e individual de preparar oposiciones durante años) con mensajes amenazantes o simplemente, ayunos de cualquier prueba.

El primero: según Urías hay que elegir sistemas de selección
que incidan más en la capacidad de empatía, en el conocimiento de la realidad y las habilidades sociales de los jueces”.
¿Cómo se mide eso? ¿Los antipáticos como yo – “a mi no me gusta que me hable la gente” -  estaremos penalizados para ser jueces? Es más, creo que los jueces se autoseleccionan por sus escasas habilidades sociales. La primera cualidad de un abogado – decía Rodrigo Uría – es ser simpático. Yo creo que ser simpático no es una cualidad que debamos exigir en alto grado de los jueces. Alguien que va a desestimarte la demanda o condenarte lo hará con más dificultad si ha entablado relaciones “simpáticas” contigo.

Lo segundo:
El sistema propicia que accedan a la escuela judicial personas alejadas de la realidad, que aún van a necesitar algunos años para desarrollar su madurez social y sobre todo que, aparte de la capacidad memorística de repetición de normas y sentencias, no han demostrado unas habilidades sociales especiales.
Urías dice estas cosas, supongo, porque él preparó alguna oposición, no la sacó y se dio cuenta de que era alguien “sin habilidades sociales”, “inmaduro” y “alejado de la realidad”. Pero no creo que esa sea la experiencia de la inmensa mayoría de los opositores.


¿Por qué son tan bordes estos posmodernos con los “gremios” que consideran de derechas?


La actual Ministra de Justicia es una de las personas más dotadas de habilidades sociales que conozco. Preparó fiscalía durante dos años en Barcelona encerrada en un piso del Ensanche con muy pocas amistades en la ciudad condal en aquella época. Urías debería dejar de ofender a los alumnos de la escuela judicial haciendo juicios generales y gratuitos. Según Urías, los jueces españoles no tienen
Ni capacidad de empatía, ni de mediación, ni de comprensión de la estructura y los valores de la sociedad a la que deben servir. Los jueces españoles saben mucho derecho. En su mayoría son buenos profesionales, responsables y conscientes de su papel. Pero a menudo carecen de los instrumentos que les permitirían ser justos.
Fíjense que yo pensaba que


el mayor problema de los jueces españoles es, precisamente, que saben poco Derecho


(saben mucho Derecho Procesal). Ese es el principal defecto del sistema de oposiciones. Y creo que los jueces, en general, estarán de acuerdo conmigo en que, cuando acceden a su primer puesto, lo ignoran casi todo del Derecho. Pero esto es lo peor,


para qué están los jueces en un Estado de Derecho


No están para impartir justicia. No están para ser “justos”. Están para aplicar la Ley. Son funcionarios, no jueces elegidos por el pueblo. No son cadíes. Son modestos servidores de las normas jurídicas que el legislador ha tenido a bien promulgar.

Y, por fin, Urías asoma “la patita”.


A Urías parece fastidiarle que, a diferencia de los periodistas, de los politólogos y casi de cualquier profesión en España, los jueces sean mayoritariamente conservadores


No se atreve a decir claramente que los partidos políticos deberían elegir a los jueces pero acaba diciendo que las oposiciones son de derechas.
Seguramente, el sistema de acceso tiene algo que ver con este sesgo ideológico que no se debería percibir en sus sentencias, pero que se percibe. La connivencia entre jueces y policías que hace tan difícil perseguir en España los abusos policiales, y que ha sido puesta reiteradamente de manifiesto incluso por la justicia europea, tiene que ver sin duda con este sesgo ideológico. 
La persecución de determinados tuiteros o músicos que ejercen su libertad de expresión. La falta de empatía con las mujeres víctimas de violencia. La defensa a ultranza de España. Todos esos vicios tienen que ver con determinada manera de acceder a la carrera judicial, entre otras cosas.
La primera frase en negrita es una afirmación – una vez más – gratuita y ofensiva. Con tanta aparición en los medios, es imposible que Urías haya hecho un estudio para determinar si el talante conservador de la mayoría de nuestros jueces se refleja o no en el (cerca del) millón de decisiones judiciales. Pero le invito a pasarse por los juzgados de lo social y por la Sala IV del Tribunal Supremo. ¡Son más rojos que Lenin! (es broma) Y son seleccionados igual que el resto de los jueces ¿no habrá algo de autoselección?

La siguiente frase en negrita es asquerosita. Naturalmente que los jueces y policías actúan en “connivencia”: los policías son policía judicial. Y, de nuevo, ¿qué pruebas tiene Urías de que investigar los abusos policiales es más “difícil” en España que en cualquier otro país de Europa? ¿De dónde saca la relación de causalidad entre las oposiciones y la condena de los tuiteros o “la falta de empatía con las mujeres víctimas de la violencia”?

Habrá quien considere que atribuir a los 5000 jueces españoles – la mayoría de ellos mujeres – falta de empatía con las mujeres asesinadas o lesionadas por sus parejas es una afirmación machista. Y hay que disparatar mucho para creer que el sistema de oposiciones tiene algo que ver al respecto.

Y el final, indica que Urías es un riesgo para el Estado de Derecho. Esperemos que no le nombren nunca para un puesto en el que pueda influir sobre la selección de los jueces. Porque si Urías ha de controlar que “cuando la ley o la realidad permitan distintas interpretaciones” los jueces “no se inclinen siempre por la más conservadora, la menos democrática o la que menos permite el progreso de la sociedad” decidiendo él y sus amigos la que es menos conservadora, más democrática o más permite el progreso de la sociedad, y haciéndolo - lo que es mucho más grave - centralizadamente (desde el Comité Central del Posmodernismo Feminista), entonces sí que habremos abandonado ya cualquier apariencia de Estado de Derecho

El titular de una “página de fans” de Facebook que se beneficia de los datos de los visitantes procesados por Facebook es también responsable a efectos de la legislación de protección de datos

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@thefromthetree

Es la Sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018,  ECLI:EU:C:2018:388

… cualquier persona que desee crear una página de fans en Facebook celebra con Facebook Ireland un contrato específico relativo a la apertura de tal página y, de este modo, suscribe las condiciones de uso de dicha página, incluida la correspondiente política en materia de cookies, aspecto que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional.

… los tratamientos de datos personales de que se trata en el litigio principal se efectúan en esencia mediante cookies que Facebook coloca en el ordenador o en cualquier otro aparato de las personas que visitan la página de fans, cuya finalidad es almacenar información sobre los navegadores web y que permanecen activas durante dos años si no se borran… Facebook recibe, guarda y trata los datos almacenados en las cookies, en particular, cuando una persona visita «los servicios de Facebook, los servicios ofrecidos por otras empresas de Facebook y los servicios ofrecidos por otras empresas que utilizan los servicios de Facebook». Además, otras entidades, como los socios de Facebook o incluso terceros, «pueden utilizar cookies en los servicios de Facebook para [ofrecer servicios directamente a dicha red social], así como a las empresas que se anuncian en Facebook».

En particular, estos tratamientos de datos personales tienen por objeto permitir, por un lado, a Facebook mejorar su sistema de publicidad, que difunde a través de su red, y, por otro lado, posibilitar que el administrador de la página de fans obtenga estadísticas elaboradas por Facebook a partir de las visitas a esa página, a efectos de la gestión de la promoción de su actividad, lo que le permite conocer, por ejemplo, el perfil de los visitantes que indican que les gusta su página de fans o que utilizan sus aplicaciones, de tal modo que pueda ofrecerles contenido más relevante y desarrollar funciones con mayores probabilidades de interesarles

aunque el hecho de utilizar una red social como Facebook no convierte al usuario de Facebook en corresponsable de un tratamiento de datos personales efectuado por dicha red, es preciso señalar, no obstante, que el administrador de una página de fans alojada en Facebook, mediante la creación de tal página, ofrece a Facebook la posibilidad de colocar cookies en los ordenadores o en cualquier otro aparato de la persona que haya visitado su página de fans, disponga o no esta persona de una cuenta de Facebook.

… la creación de una página de fans en Facebook implica por parte de su administrador una acción de configuración, en función, entre otros aspectos, de su audiencia destinataria, así como de los objetivos de gestión o de promoción de sus actividades, que influye en el tratamiento de datos personales a efectos de la elaboración de las estadísticas establecidas a partir de las visitas de la página de fans. El administrador puede, gracias a filtros que Facebook pone a su disposición, definir los criterios a partir de los cuales deben elaborarse esas estadísticas e incluso designar las categorías de personas cuyos datos personales serán objeto de explotación por parte de Facebook. Por consiguiente, el administrador de una página de fans alojada en Facebook contribuye al tratamiento de los datos personales de los visitantes de su página.

En particular, el administrador de la página de fans puede solicitar la obtención —y, por tanto, el tratamiento— de datos demográficos relativos a su audiencia destinataria, especialmente, de las tendencias en materia de edad, sexo, situación sentimental y profesión, información sobre el estilo de vida y los intereses de su audiencia destinataria, así como información relativa a las compras y comportamiento de compras en línea de los visitantes de su página, las categorías de productos o servicios que más les interesan, además de datos geográficos que permiten al administrador de la página de fans saber dónde efectuar promociones especiales u organizar eventos y, con carácter más general, dirigir de forma óptima su oferta de información.

Si bien es cierto que las estadísticas de audiencia elaboradas por Facebook se transmiten únicamente al administrador de la página de fans de forma anonimizada, no lo es menos que la elaboración de esas estadísticas se basa en la recogida previa, mediante cookies instaladas por Facebook en los ordenadores o cualesquiera otros aparatos de las personas que visitan esas páginas, y en el tratamiento de los datos personales de esos visitantes a los citados efectos estadísticos. En cualquier caso, la Directiva 95/46 no exige, cuando existe una responsabilidad conjunta de varios operadores respecto a un mismo tratamiento, que cada uno de ellos tenga acceso a los datos personales en cuestión… dicho administrador debe ser calificado en el presente caso de responsable de ese tratamiento en la Unión, en el sentido del artículo 2, letra d), de la Directiva 95/46, conjuntamente con Facebook Ireland…

la existencia de una responsabilidad conjunta no se traduce necesariamente en una responsabilidad equivalente de los diversos agentes a los que atañe un tratamiento de datos personales. Por el contrario, esos agentes pueden presentar una implicación en distintas etapas de ese tratamiento y en distintos grados, de modo que el nivel de responsabilidad de cada uno de ellos debe evaluarse teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso concreto.

Sobre la cuestión siguiente se ocupó ya el Tribunal Supremo español en el caso Google: las autoridades alemanas son competentes, aunque la filial de Facebook encargada de los datos esté en Irlanda si Facebook tiene presencia en Alemania a través de un establecimiento permantente:

En el presente caso, de la resolución de remisión y de las observaciones escritas presentadas por Facebook Ireland se desprende que Facebook Germany se encarga de la promoción y de la venta de espacios publicitarios y se dedica a actividades destinadas a los residentes en Alemania

puesto que, por un lado, una red social como Facebook genera una parte sustancial de sus ingresos gracias, especialmente, a la publicidad difundida en las páginas web que los usuarios crean y a las que acceden y, por otro lado, que el establecimiento de Facebook situado en Alemania está destinado, en ese Estado miembro, a la promoción y venta de espacios publicitarios que sirven para rentabilizar los servicios ofrecidos por Facebook, las actividades de dicho establecimiento deben considerarse indisociablemente vinculadas al tratamiento de datos personales controvertido en el litigio principal, del cual Facebook Inc. es responsable conjuntamente con Facebook Ireland. Por tanto, el referido tratamiento debe considerarse efectuado en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento, en el sentido del artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de mayo de 2014, Google Spain y Google, C‑131/12, EU:C:2014:317, apartados 55 y 56).

De ello se sigue que, puesto que el Derecho alemán es aplicable, en virtud del artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46, al tratamiento de los datos personales de que se trata en el litigio principal, la autoridad de control alemana era competente, conforme al artículo 28, apartado 1, de la referida Directiva, para aplicar este Derecho a dicho tratamiento…

… nada obliga a una autoridad de control cuya competencia esté reconocida en virtud de su Derecho nacional a asumir la solución adoptada por otra autoridad de control en una situación análoga.

Uso comercial indirecto y evocación de una indicación geográfica

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El Sr. Klotz comercializa a través de un sitio de Internet un wiski denominado «Glen Buchenbach» que se fabrica en la destilería Waldhorn, situada en Berglen, en el valle de Buchenbach, en Suabia (Alemania).

La etiqueta colocada en las botellas del wiski de que se trata incluye, además del dibujo estilizado de un cuerno de caza (denominado Waldhorn en lengua alemana), la siguiente información: «Waldhornbrennerei» (destilería Waldhorn), «Glen Buchenbach», «Swabian Single Malt Whisky» (wiski puro de malta suabo), «500 ml», «40 % vol», «Deutsches Erzeugnis» (producto alemán) y «Hergestellt in den Berglen» (fabricado en Berglen).

la indicación geográfica registrada para una bebida espirituosa está protegida no solo contra la utilización de esa indicación en sí, sino también contra cualquier mención que sugiera el origen geográfico de tal indicación. Pues bien, a su parecer, dado que la denominación «Glen» se utiliza habitualmente en Escocia en lugar de la palabra «valley» (valle) y, en particular, como elemento de la marca en los nombres de wiskis escoceses, su uso suscita en el público al que se dirige una asociación con Escocia y con el Scotch whisky, a pesar de que se hayan añadido otras menciones en la etiqueta que ponen de manifiesto el origen alemán del producto de que se trata.

el artículo 16, letra a), del Reglamento n.º 110/2008 debe interpretarse en el sentido de que para considerar que existe un «uso comercial indirecto» de una indicación geográfica registrada es preciso que el elemento controvertido se utilice en una forma idéntica a dicha indicación o similar a ella desde el punto de vista fonético o visual. En consecuencia, no basta con que dicho elemento pueda suscitar en el público al que se dirige algún tipo de asociación con la referida indicación o con el área geográfica a que se refiere.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el concepto de «evocación» abarca un supuesto en el que el término utilizado para designar un producto incorpora una parte de una indicación geográfica protegida, de modo que se lleva al consumidor, a la vista del nombre del producto, a pensar, como imagen de referencia, en la mercancía que se beneficia de esa indicación (sentencia de 21 de enero de 2016, Viiniverla, C‑75/15, EU:C:2016:35, apartado 21 y jurisprudencia citada).

para apreciar la existencia de una «evocación» en el sentido del artículo 16, letra b), del Reglamento n.º 110/2008, el Tribunal de Justicia ha juzgado que corresponde al juez nacional comprobar, además de la incorporación de una parte de una indicación geográfica protegida al término empleado para designar al producto considerado, si se lleva al consumidor, a la vista del nombre del producto, a pensar, como imagen de referencia, en la mercancía que se beneficia de esa indicación. En consecuencia, el juez nacional debe basarse fundamentalmente en la reacción presumible del consumidor ante el término utilizado para designar el producto en cuestión, siendo lo esencial que ese consumidor establezca un vínculo entre ese término y la indicación geográfica protegida (sentencia de 21 de enero de 2016, Viiniverla, C‑75/15, EU:C:2016:35, apartado 22).

la incorporación parcial de una indicación geográfica protegida en el signo controvertido no constituye un requisito imperativo para aplicar el artículo 16, letra b),

incumbirá al órgano jurisdiccional remitente verificar si un consumidor europeo medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso, pensará directamente en la indicación geográfica protegida, a saber, «Scotch Whisky», al ver un producto comparable que lleve la denominación controvertida, en el caso de autos, «Glen», tomando en consideración la proximidad conceptual entre dicha indicación y esa denominación al no existir similitud fonética o visual entre esta última y la indicación geográfica protegida ni incorporación parcial de esa indicación en la referida denominación… puede haber «evocación» incluso si se indica el verdadero origen del producto

Es la Sentencia del TJUE de 7 de junio de 2018

¿Qué dice el TJUE? ¿Se puede o no se puede registrar como marca?

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La petición de cuestión prejudicial

se presentó en el marco de una acción por violación de marca entablada por el Sr. Christian Louboutin y Christian Louboutin SAS (en lo sucesivo, conjuntamente, «Christian Louboutin)» frente a Van Haren Schoenen BV (en lo sucesivo, «Van Haren»), por considerar que la comercialización por esta última sociedad de determinado calzado vulnera la marca de la que es titular el Sr. Louboutin.

si bien la forma del producto o de una parte del producto desempeña un papel en la delimitación del color en el espacio, no puede considerarse que un signo esté constituido por la forma cuando lo que se persigue mediante el registro de la marca no es la protección de dicha forma, sino únicamente la de la aplicación de un color en un lugar específico del producto.

Como pusieron de manifiesto los Gobiernos alemán, francés y del Reino Unido y la Comisión, la marca controvertida no consiste en una forma específica de suela de zapato de tacón alto, habida cuenta de que la descripción de esta marca indica expresamente que el contorno del zapato no forma parte de la marca, sino que sirve únicamente para poner de relieve la posición del color rojo objeto del registro.

En cualquier caso, no cabe considerar que un signo, como el controvertido en el litigio principal, esté constituido «exclusivamente» por la forma cuando, como ocurre en el presente asunto, su objeto principal es un color precisado mediante un código de identificación internacionalmente reconocido.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95 debe interpretarse en el sentido de que un signo consistente en un color aplicado a la suela de un zapato de tacón alto, como el controvertido en el litigio principal,

no está constituido exclusivamente por la «forma», en el sentido de esta disposición.

Es la Sentencia del TJUE de 12 de junio de 2018  ECLI:EU:C:2018:423


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