El otro blog para cosas más serias

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viernes, 29 de junio de 2018

Es el BCE el que autoriza la adquisición o el incremento de participaciones significativas en entidades financieras y es el TJUE el que fiscaliza tales autorizaciones

ferrer dalmau el precio de la victoria

Ferrer Dalmau, El precio de la victoria

Como regla general, para identificar qué tribunal es competente habrá que discernir quién ostenta el poder de decisión real en el procedimiento administrativo complejo. Conforme a esta regla, los tribunales nacionales revisarán la legalidad de los actos administrativos adoptados por las autoridades nacionales cuando estas resuelvan de forma definitiva aquel tipo de procedimientos. Simétricamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea enjuiciará los actos administrativos de las instituciones de la UE que pongan término a los procedimientos compuestos.

Utilizando este criterio, el análisis de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia permite distinguir dos supuestos:

- Procedimientos administrativos complejos de la UE con poder decisorio en manos de las autoridades nacionales (jurisprudencia Borelli).

- Procedimientos administrativos complejos de la UE con poder decisorio de las instituciones de la Unión (jurisprudencia Suecia/Comisión)…

Con la (obligada) autorización de las participaciones cualificadas se pretende asegurar que solo accedan al sector bancario personas físicas o jurídicas que no pongan en riesgo su buen funcionamiento. En particular, la evaluación tiene por objeto verificar que el adquirente propuesto goce de buena reputación y de la solvencia financiera imprescindible, de modo que la entidad cuyas participaciones van a ser adquiridas continúe cumpliendo sus requisitos prudenciales. La evaluación contribuye también a evitar que la operación se financie con fondos surgidos de actividades ilícitas…

En cuanto al procedimiento para otorgar este género de autorizaciones, lo rigen los artículos 4, apartado 1, letra c), 6, apartado 4, y 15 del Reglamento MUS, completados por los artículos 85 a 87 del Reglamento Marco del MUS.

Según el artículo 4, apartado 1, letra c), leído conjuntamente con el artículo 6, apartado 4, del Reglamento MUS, el BCE ostenta la competencia exclusiva para evaluar y decidir sobre la adquisición y el incremento de participaciones cualificadas en todas las entidades financieras sometidas al mecanismo único de supervisión, con independencia de que sean más o menos significativas y estén bajo la supervisión directa del BCE o de las ANC.

La intervención de las ANC, tras la entrega de la solicitud, se limita a verificar el cumplimiento de las condiciones para autorizar la operación, fijadas por el derecho de la Unión y por el derecho nacional. Su función culmina elevando al BCE un proyecto o propuesta de decisión, que en ningún caso vincula a esta institución.

A partir de esa propuesta se inicia la fase decisoria del procedimiento compuesto, ya bajo la entera responsabilidad del BCE, que, finalmente, ha de autorizar o denegar la solicitud de adquisición o incremento de la participación cualificada. Se trata, en mi opinión, de una competencia decisoria exclusiva del BCE…

(como)… los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden pronunciarse sobre meros actos preparatorios, dictados por las ANC, que hayan formado parte de un procedimiento compuesto cuya decisión exclusiva se atribuya al BCE. En otro caso, los jueces nacionales asumirían, en realidad, el control material de decisiones que no corresponden a las ANC, sino al BCE, lo que, además, podría llevar a situaciones paradójicas... Estimo, pues, que ha de atribuirse a los órganos judiciales de la Unión, y no a los nacionales, la revisión jurisdiccional de todos los actos adoptados en el marco del procedimiento de autorización de adquisiciones e incrementos de participaciones cualificadas en entidades bancarias.

El Sr. Berlusconi y Fininvest pretenden acogerse a ese cauce, invocando la sentencia dictada el 3 de marzo de 2016 por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) como motivo de nulidad de la propuesta de decisión remitida al BCE por el Banco de Italia en el curso del procedimiento de autorización. Pero si, como ya he avanzado, los tribunales italianos carecen de competencia para enjuiciar los actos preparatorios acordados por las ANC, aquella alegación habrá de ser suscitada ante el Tribunal General (como ha sucedido en el recurso T‑913/16), no ante los tribunales nacionales.

Estimo, pues, que no es posible invocar la autonomía procesal del Estado italiano para justificar que el (eventual) efecto de cosa juzgada de la sentencia de 3 de marzo de 2016 confiera a un órgano jurisdiccional nacional competencia para controlar la legalidad de las actuaciones del Banco de Italia orientadas a la preparación de la decisión final del BCE.

(No hay cosa juzgada) El recurso precedente versaba sobre la decisión del Banco de Italia y del IVASS n.º 976145/14, de 7 de octubre de 2014, en la que se declaró que el Sr. Berlusconi incumplía el requisito relativo a la reputación, previsto respecto de la titularidad de participaciones cualificadas en empresas de intermediación financiera.

El actual litigio versa sobre la legalidad de la propuesta del Banco de Italia (luego asumida por la Decisión BCE de 2016) que se opuso a la adquisición de la participación cualificada en el Banco Mediolanum, realizada indirectamente por el Sr. Berlusconi a través de Fininvest. El motivo de esta oposición tiene su fundamento en la condena en firme a la pena de cuatro años de prisión por fraude fiscal, a la que se refirió la sentencia del Consiglio di Stato (Consejo de Estado). Pero tanto el Banco de Italia como el BCE valoraron también otros elementos adicionales, algunos de ellos posteriores a la sentencia de 3 de marzo de 2016, para considerar que se incumplía la exigencia de honorabilidad de los adquirentes.

El BCE no participó, ni pudo hacerlo, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 3 de marzo de 2016, mientras que en el de autos su protagonismo es crucial. La Decisión del BCE de 2016 señala la ausencia de honorabilidad de los adquirentes, que imputa no solo al «accionista de control y adquirente indirecto, el Sr. Berlusconi, sino también a otro miembro del consejo de administración y a un miembro del consejo de control de Fininvest SpA, así como a la propia Fininvest». 

Además, las adquisiciones de participaciones cualificadas son diferentes, la normativa aplicable varía y ha cambiado el procedimiento, cuya decisión compete ahora en exclusiva al BCE.

No habiendo, pues, identidad objetiva ni subjetiva entre el litigio resuelto por la sentencia firme del Consiglio di Stato (Consejo de Estado) de 3 de marzo de 2016 y el ahora pendiente, difícilmente podría aceptarse la aplicación del principio de cosa juzgada.

Son las Conclusiones del Abogado General Campo Sánchez-Bordona de 27 de junio de 2018 

ECLI:EU:C:2018:502

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