Barbara Regina Dietzsch (1706-1783)
La Audiencia de Barcelona interpreta y aplica el art. 164.1 LC
La Administración Concursal (AC) consideró que Sapic había pagado a dos sociedades vinculadas cantidades que no correspondían a servicios efectivamente prestados. Era el caso de Umbracle, a la que se afirmaba que se había pagado la suma de 220.288,30 euros entre julio de 2011 y julio de 2013 por servicios de gestión (general, laboral y contable) que en realidad se prestaron por empleados de la propia concursada. Se afirmaba que tales pagos habían sido objeto de una acción de reintegración y que por esa razón no habían agravado la insolvencia. Y respecto de Sapic Habitat la alegación consistía en que había estado pagando unas rentas arrendaticias muy superiores a las de mercado, lo que comportaba un exceso mensual de 5.800 euros, lo que comportaba un mayor gasto de 64.000 euros anuales de gasto.
… lo que afirma la AC es que tales salidas injustificadas se produjeron y que si no son susceptibles de producir agravamiento de la insolvencia es como consecuencia del probable éxito de la acción de reintegración.
No obstante, que prospere o no la acción de reintegración creemos que resulta indiferente pues
lo relevante es si las salidas se llegaron a producir y con ello se originó un perjuicio para el patrimonio de la concursada, lo que implica un agravamiento de la insolvencia. El éxito de las acciones de reintegración puede evitar que las cantidades que posteriormente han vuelto a la masa no se tomen en consideración para determinar la responsabilidad concursal pero no debe impedir que pueda prosperar la calificación culpable
Más bien creemos lo contrario: si la reintegración llega a prosperar es porque no existía justificación para que tales salidas se produjeran o bien porque los pagos fueran perjudiciales para la masa. Aunque con ello no sea suficiente para justificar la apreciación de la existencia de esta causa de culpabilidad sino que antes es preciso examinar si concurren otros elementos del tipo, no podemos concluir que el hecho de que se haya ejercitado la acción de reintegración impida considerar estos hechos a los efectos de la calificación culpable.
… En cuanto a Umbracle… tal imputación aparece debidamente justificada en los documentos acompañados a la propuesta de calificación… El examen de las facturas indica que el concepto por el que se factura corresponde a servicios prestados por Umbracle a Sapic, concretamente, a gestión de personal, administrativa y de contabilidad. La AC fue tajante al afirmar que tales servicios no se llegaron a prestar y que
era imposible que se hubieran podido prestar porque Umbracle no disponía de recursos materiales y humanos para ello, ya que solo tenía un empleado
Y también afirma que, en realidad, tales servicios se prestaban por empleados de la propia Sapic.
… En cuanto a Sapic Habitat, el doc. 31 acompañado a la propuesta de calificación es asimismo indicativo de que el propio auditor de la concursada llegó a la conclusión que
las rentas pactadas, cuyo importe debía examinar por tratarse de una operación vinculada, eran notoriamente excesivas, aproximadamente el doble de los precios de mercado. Por tanto, también en este caso estamos ante una salida injustificada,
tal y como ha apreciado la propia resolución recurrida. La cuantía de la misma es la suma de 64.000 euros/anuales (a razón de 5.800 euros mensuales de exceso). En dos años, la salida injustificada fue de 128.000 euros.
En suma, la cuestión está en si unas salidas injustificadas de 220.288,30 euros y de otros 128.000 euros pueden determinar que el concurso se declare culpable al amparo de la causa de culpabilidad en examen y la respuesta que esa cuestión merece nos parece que debe ser afirmativa. Existe agravamiento de la insolvencia y el hecho nos parece en ambos casos constitutivo de dolo o culpa grave.
Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de junio de 2018 ECLI: ES:APB:2018:5873
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