Cuando se incapacita al administrador y socio único de varias sociedades y la tutora no lo hace bien

Amarillo, @thefromthetree

De la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 2017, lo más interesante es lo referido a qué sucede cuando se incapacita al administrador. ¿Puede el tutor actuar como administrador en lugar de éste?

(vii).- Con esta depuración, lo único que queda es la afirmación impugnatoria de que en las Juntas celebradas como universales, las de RESORTES HOTELEROS SA, BR DE INVERSIONES SA, BRIMAL SA y BIENES RAÍCES Y ACTIVOS MOBILIARIOS SA, la representación del administrador social de las entidades socias de ellas no era correcta, ya que Paulina , como tutora judicial de ese administrador, Aquilino , no podía representarle en cuanto a tal administrador, señala el recurso de RENTA INMOBILIARIA CRANE SA Y OTRA, ya que la designación de tutora no alcanza al desarrollo del cargo de administrador social para el que estaba designado el pupilo, por ser este cargo de carácter personalísimo.

El ponente realiza algunas observaciones discutibles. El art. 224.1 LSC (o el 223) no es aplicable al incapaz. Ese precepto no regula la capacidad de obrar del administrador. Regula el cese del administrador sobre el que pesa una prohibición legal de ser administrador. La capacidad de obrar del administrador se regula en el Código civil, como la capacidad de obrar en general. Por tanto, no es correcto afirmar que la incapacitación autoriza – u obliga – a la sociedad a cesar al administrador. Si el administrador pierde la capacidad de obrar, deja de poder ejercer el cargo ipso facto y los actos que realice, una vez declarada la incapacidad, carecerán de efectos jurídicos en cuanto realizados por un incapaz (art. 1261 CC).

Así, el hecho de que la persona sea incapacitada civilmente, art. 200 CC , por esa sola circunstancia, no supone, al menos de modo formal, de modo automático su cese como administrador social. Es cierto que, en principio, con la incapacitación civil y el nombramiento de tutor, éste sustituye y representa al incapaz en todas sus relaciones jurídicas ya entabladas o futuras, art. 267 CC , sin excepción alguna, incluidas aquellas que ligaban a tal incapacitado con la sociedad en cuestión, lo que evita el abandono o descuido de tales relaciones, particularmente las que hacen referencia a su condición de socio. Una vez producida la incapacitación, es cuando en el plano societario se da lugar a la posibilidad de cese del declarado incapaz como administrador que lo era de la sociedad. Ello es precisamente lo establecido en el art. 224.1 TRLSC, donde se permite la inmediata destitución del administrador que incurre en prohibición legal para serlo, por la Junta de socios y a petición de cualquier accionista.  Es decir, la concurrencia sobrevenida de una prohibición legal del art. 223 TRLSC, entre ellas, la incapacitación civil, habilita la posibilidad de cese del administrador, pero no determina dicho cese de forma automática, " ope legis ". En tanto se produce dicho cese por acuerdo social, el cargo continúa formalmente en vigor.

A continuación, resuelve el asunto sobre la base de afirmar el carácter personalísimo de la función de administrador y, por tanto, sobre la base de negar que los poderes atribuidos al tutor alcancen a sustituir al administrador declarado incapaz en sus funciones como tal.

Pero materialmente ello no puede, en buena lógica, implicar que el tutor sustituya al administrador social incapacitado en la efectiva gestión y representación de la sociedad, ya que éste es un cargo intuitu personae, para cuyo nombramiento se han valorado una serie de condiciones personales, tales como la formación, la experiencia, el conocimiento, las relaciones sociales...que pudiera tener el administrador nombrado, y que no concurrirán en el tutor. Por ello, hasta que la sociedad provea formalmente al cese del administrador social incapacitado, el ejercicio del cargo queda materialmente inhabilitado, pese a que ello pudiera incluso conducir a una provisional acefalia de la sociedad. Esta razón conduciría a entender que las sociedades de las que era administrador social la persona incapacitada no estaban adecuadamente representadas en las Juntas por la tutora de aquel, lo que supone por sí una causa de nulidad de las Juntas universales, sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto de otras causas de invalidez.

Esto tampoco lo entendemos. La ausencia del administrador de una Junta no invalida ésta necesariamente. Y la tutora puede representar perfectamente al pupilo en su condición de socio. Lo que sucede – por lo que cuenta, a continuación, el ponente -, es que el administrador incapacitado no era socio directo de esas sociedades cuyos acuerdos se impugnan sino administrador de las sociedades-socias de aquéllas. Por lo tanto, la representación de esas sociedades-socio correspondía al incapacitado en su condición de administrador y representante legal. De modo que la asistencia de la tutora no implicaba que las sociedades-socias estuvieran representadas por su representante legal. Como la tutora no podía sustituir al administrador en su condición de tal, las juntas correspondientes son impugnables porque no fueron, en realidad, juntas universales ya que las sociedades-socias no estaban representadas por su representante legal. Pero si la tutora estaba presente, el razonamiento parece excesivamente formal, especialmente si las sociedades-socias eran sociedades unipersonales y el socio único era el propio administrador incapacitado. De hecho, así lo consideraron los demás socios cuando admitieron la presencia de la tutora en las juntas y las calificaron de universales. El problema es que la tutora estuvo mal asesorada y, a posteriori, consideró que los acuerdos adoptados no convenían al pupilo y procede a impugnar.

1º.- La sociedad RENTA INMOBILIARIA CRANE SA tiene participación social en el capital de las siguientes entidades: BIENES RAICES DE INVERSIONES Y SERVICIOS SA (BRISSA), del 20%, BRIMAL SA, del 50%.

2º.- A su vez la sociedad RECSA EMPRESA CONCESIONARIA SA tiene participación social en las siguientes entidades: RESORTES HOTELEROS SA, 34%, y BIENES RAICES Y ACTIVOS MOBILIARIOS SA, del 14%.

3º.- Dichas sociedades BIENES RAICES DE INVERSIONES Y SERVICIOS SA, BRIMAL SA, RESORTES HOTELEROS SA y BIENES RAICES Y ACTIVOS MOBILIARIOS SA celebraron Juntas universales en fecha de 30 de junio de 2010, en las que compareció únicamente Paulina , actuando como tutora de Aquilino .

4º.- La sociedad RENTA INMOBILIARIA CRANE SA tiene participación social en el capital social de CORPORACIÓN FINANCIERA SA, un 10%, y de EUROLEKTRA SL, con un 4%.

5º.- Dichas sociedades CORPORACIÓN FINANCIERA SA y EUROLEKTRA SL celebraron Juntas extraordinarias, no universales, en fecha de 2 de noviembre de 2010.

. 6º.- En fecha de 22 de noviembre de 2010, se adoptó como decisión del socio único de RECSA EMPRESA CONCESIONARIA SA el cese como administrador de Olegario , y el nombramiento como tal, en su sustitución, de Paulina .

7º.- En fecha de 3 de enero de 2011, así mismo, como decisión del socio único de RENTA INMOBILIARIA CRANE SA, se nombró administrador a RECSA EMPRESA CONCESIONARIA SA, en sustitución de Justiniano

Juntas celebradas con carácter universal . Debe recordarse que en fecha de 30 de junio de 2010, las sociedades BIENES RAICES DE INVERSIONES Y SERVICIOS SA, BRIMAL SA, RESORTES HOTELEROS SA y BIENES RAICES Y ACTIVOS MOBILIARIOS SA celebraron Juntas con carácter universal. Respecto de la validez de tales Juntas, ha de señalarse que: (i).- De dichas sociedades eran también socios, en las citadas fechas, las entidades RENTA INMOBILIARIA CRANE SA, en las dos primeras citadas, y RECSA EMPRESA CONCESIONARIA SA, de las tres siguientes señaladas. (ii).- Esas dos sociedades no estaban representadas en aquel momento por Paulina , ya que ni era personalmente administradora de ellas, ni lo era por representación tutelar de Aquilino , ya que éste no era tampoco administrador de esa dos sociedades. (iii).- A aquellas Juntas universales no acudió ningún administrador o representante de esas dos sociedades. (iv).- Se alega por BRIMAL SA Y OTRAS, como argumento defensista, que en la citadas Juntas universales esos dos sociedades (CRANE y RECSA) deben ser entendidas como representadas por Paulina , en cuanto a tutora del socio único de ambas entidades.

No puede admitirse esta alegación, ya que la representación de las sociedades mercantiles corresponde en exclusiva a sus administradores sociales, art. 233 TRLSC. Dicha representación, a todos los efectos, no recae ni en el socio único que pueda tener la sociedad, ni en socios mayoritarios. No existe excepción a tal principio por la unipersonalidad del capital social, arts. 15 y ss. TRLSC.

Si el socio único tiene interés contrapuesto con el del administrador social, la tutela de tal interés no tiene lugar por la invasión por parte de tal socio único de las funciones representativas ad extra de la sociedad, sino por vía del acuerdo o decisión unilateral de sustitución de tal administrador.

Tal sustitución de administrador no tuvo lugar en esas sociedades hasta un momento muy posterior a la celebración de las Juntas donde debía producirse la representación.

Todo ello conduce a concluir que dichas Juntas universales fueron radicalmente nulas, al no estar representado todo el capital social en su celebración.

… A estos dos socios, CRANE y RECSA, no les es exigible el requisito de protestar o expresar su disconformidad con la constitución de la Junta, ya que solo se puede requerir ello de los socios presentes o representados, no de los ausentes,

Respecto de la alegación de caducidad, véase nuestra entrada sobre cómo administrar la nulidad de los acuerdos contrarios “al orden público” en relación con las juntas universales .

La respuesta ha de ser negativa: (i).- Se está ante un vicio de constitución de la Junta universal que afecta decisivamente a sus requisitos legales de celebración, la presencia o representación de todo el capital social. (ii).- Se trata de un requisito esencial y básico, sin el cual es inadmisible de todo punto la celebración de la Junta. (iii).- Por ello, ese requisito se imposta dentro del orden público societario, en la regulación de la conformación de la voluntad social a través de dicha Junta universal, por lo que no le resulta de aplicación el plazo de caducidad anual del art. 205 TRLSC, 

Las juntas convocadas formalmente son, naturalmente, válidas.