http://almacendederecho.org/wp-content/uploads/2015/06/Logo-Almacen-de-Derecho-300x871.png

martes, 4 de julio de 2017

O regulas los vientres de alquiler o no regulas nada: sobre la gestación subrogada

Detail from the Qing dynasty ‘Gathering of Scholars’. museo taipei London Books Review

Reunión de estudiosos

Dense por avisados. La cuestión no es fácil y promulgar una regulación sensata, mucho menos. En esos casos, el juramento hipocrático que deberían realizar todos los legisladores nos llevaría a no hacer nada. Mejor no hacer nada que hacer daño. En lo de la gestación subrogada, se añade el problema de lo que diría de nosotros, como Sociedad, una regulación determinada (permitir la creación de un mercado de vientres de alquiler, aunque sea un mercado regulado como es el caso de los Estados Unidos o Canadá o impedir cualquier utilización de los mecanismos de mercado en este ámbito).

Mi intuición (educada por la polémica sobre el matrimonio homosexual) es que, para abordar correctamente el problema, hay que partir de la adopción (como había que partir de la imposibilidad de generar parentesco para los homosexuales que la legislación previgente provocaba). La adopción es el sistema previsto en todos los Derechos civilizados para que alguien se convierta en “madre” sin gestar y parir a la criatura. Los “padres”, como saben bien los judíos lo son porque lo dice la ley y la ley dice que son padres los que están casados con la madre o los que una prueba biológica acredita como aportantes del espermatozoide que fecundó el óvulo gestado.

Por tanto, si alguien que no puede tener hijos (todos los hombres y un porcentaje pequeño de las mujeres) quiere ser padre/madre, la vía que ofrece el Derecho es la de adoptar uno. La adopción es un proceso infernal, burocrático, carísimo y de resultados inciertos. Y la gestación subrogada aparece, a su lado, como un “todo son ventajas”. Es un proceso no más infernal, burocrático y caro que la adopción y los resultados son menos inciertos. Con la enorme ventaja de que – para los que creen que eso es importante – el niño es “tuyo” en sentido biológico. Dado que todo se hereda en mayor o menor medida, la seguridad respecto a la ausencia de enfermedades hereditarias físicas o mentales es un punto muy importante a favor de la gestación subrogada y en contra de la adopción. Los que adoptan no son héroes pero algunos sí, como los que se traen niños ya mayores o los que adoptan niños con enfermedades que necesitan de ayudas extraordinarias. Desde el punto de vista del bienestar social, sin embargo, espero que no haya discrepancia respecto del inmenso valor de la adopción. Como dice un amigo mío, si hay un acto de altruismo es sacar a un niño de un orfanato rumano de los años ochenta.

Muchos creen que este deseo de tener un hijo biológicamente propio es un acto narcisista. Yo creo que encaja perfectamente en el art. 10 de la Constitución. Todos tenemos derecho al “libre desarrollo de la personalidad”. Y, a más grande ego, mayor deseo de tener hijos biológicamente relacionados con uno.

Si tenemos en cuenta las dos afirmaciones precedentes (la forma de ser padre para alguien que no puede tener hijos propios es la adopción y el deseo de tener hijos biológicos es un deseo legítimo pero la Sociedad no tiene por qué sacrificar ningún otro interés importante para satisfacer tal deseo) podríamos avanzar hacia una regulación sensata de la gestación subrogada.


Es probablemente inaudito que una mujer esté dispuesta a semejante sacrificio personal por razones puramente altruistas


Si consideramos repugnante moralmente que una mujer se ofrezca, a cambio de una contraprestación, a ser la gestante de otros, la discusión se ha terminado porque regular la gestación altruista carece de sentido. Carece de sentido por dos razones.

La primera es que el número de gestantes altruistas debe de ser minúsculo. Es un sacrificio tan fenomenal el de someterse a las pruebas, someterse al implante del embrión, pasar el embarazo con todas las restricciones que supone, los cambios hormonales y psicológicos que provoca y todo ello bajo la vigilancia de terceros que andarán muy preocupados por lo que la gestante haga durante ese tiempo, pasar el parto para, a continuación, despedirse de la criatura y todo ello sin que pase nada anormal, que sólo alguien muy motivado lo llevaría a cabo para satisfacer – recuérdese lo que hemos dicho más arriba – el deseo narcisista o no de alguien de tener un hijo biológicamente relacionado con él. No he encontrado datos pero estoy absolutamente convencido de que no hay gestación subrogada altruista en números significativos. Olvídense de Canadá. No es altruista. El coste total es sólo un poco más bajo que en EE.UU. donde el pago de una contraprestación a la mujer está permitido y los canadienses no tienen información de los pagos realmente realizados a las gestantes.

Y no comparen el caso con la donación de órganos entre personas vivas. Según las estadísticas, el transplante renal entre vivos representa sólo el 1 % del total de transplantes. O sea, el 99 % de los transplantados, son riñones de cadáveres. Y las personas que donan lo hacen porque saben que salvan vidas y, sobre todo, vidas de alguien con quien están relacionados genéticamente (aunque sea a través de una “rueda de donaciones”). Nada que ver con el caso de la gestación subrogada. La gestante altruista lo sería para satisfacer un deseo de un tercero de tener un hijo biológico. La mitad de los hogares españoles no tienen hijos y llevan vidas plenas. Pero, sobre todo, si tener un hijo es tan importante para el desarrollo de la personalidad de alguien, debe acudir a la adopción.
De forma que la conclusión es, a mi juicio, la siguiente:


carece de sentido regular la gestación subrogada altruista. Si una mujer desea hacer semejante “regalo” a otra persona, lo que hay que hacer es asegurar que tiene preferencia en la adopción el padre/madre biológico si la madre gestante decide dar el niño en adopción


En tal regulación sólo habría que asegurar que la gestante renueva su consentimiento a la adopción tras el parto y eliminar todo el procedimiento que trata de asegurar la “idoneidad” de los padres. Y, naturalmente, permitir la adopción por parientes de la gestante.
La cuestión más interesante y más difícil es

¿debemos regular la gestación subrogada permitiendo que la mujer gestante reciba una contraprestación?


Es más interesante porque, como hemos dicho, la gestante altruista es una rara avis. Y es más difícil porque muchos pueden considerar repugnante moralmente que se cree un mercado de vientres de alquiler.

“Darüber kann man streiten” se dice en alemán. Estoy dispuesto a considerar aceptables las opiniones de los que creen que debe prohibirse la mercantilización de la gestación. Los argumentos están disponibles porque éste y otros dilemas sociales semejantes llevan discutiéndose por los ¡juristas!, filósofos etc desde hace cientos de años.

Intentaría únicamente romper una lanza a favor de permitir la creación de un mercado de vientres de alquiler estrictamente regulado. Obsérvese que no se trata de fomentar el nacimiento de niños por esta vía (los pronatalistas y los que nos asustan con el envejecimiento de la población en España deberían estar a favor). Obsérvese que, al igual que con el aborto, no estamos discutiendo si las mujeres tienen derecho a abortar. Estamos discutiendo si debe considerarse ilícito penalmente y condenar a penas de prisión a aquellos que lleguen a acuerdos con mujeres para que éstas se queden embarazadas con el material genético de los primeros y, a cambio de una contraprestación, se queden con el fruto de su vientre. Por supuesto que todos los casos en los que exista coacción o violencia están ya penados y no dejarían de estarlo cualquiera que sea la regulación que se pusiera en vigor.

Creo que no sería repugnante moralmente que el Estado
(i) despenalizara estos acuerdos cuando se celebren de acuerdo con estrictas exigencias que garanticen la libertad de consentimiento de la mujer y, en términos más generales, que no surge del acuerdo ninguna obligación jurídicamente vinculante para la mujer
(ii) permitiera la inscripción en el registro civil como hijos de los subrogantes si consta el consentimiento de la gestante tras el parto 
El Derecho es mucho más flexible de lo que los no juristas suelen reconocer. Y las consecuencias jurídicas anudadas a muchas conductas son variadísimas y no se limitan al par prohibido/permitido. En el caso, la regulación que legalizaría el mercado de vientres de alquiler sin causarnos repugnancia moral sería, a grandes rasgos, la siguiente:
1. La madre es la gestante.
2. La madre tiene derecho a recibir una contraprestación por gestar al hijo de otro
3. La madre no queda vinculada jurídicamente por el acuerdo con los que quieren tener el hijo biológico. Eso quiere decir que, sólo tras el parto, la madre debe declarar su voluntad, de manera solemne, de permitir la filiación del niño a favor de los padres que acudieron a ella para que lo gestara.
4. La madre puede comportarse durante el embarazo como le venga en gana. Puede abortar – en la medida permitida por la ley – y puede quedarse con el niño tras el parto.
5. Los padres subrogadores carecen de cualquier derecho (pero no de cualquier obligación) en sentido jurídico. Ni económico (cualquier pago que realicen a la madre o para subvenir gastos de la madre se entenderá como una donación “modal” lo que significa que no tienen derecho a exigir su restitución en ningún caso, ni el caso de fracaso del embarazo ni en el caso de que la madre cambie de opinión y decida quedarse con el bebé) ni en relación con el bebé (no tienen derecho a que se reconozca su “aportación” del material genético aunque no debería impedirse a los hijos reclamar la paternidad, pero sólo a los hijos, no a la madre gestante ni por sí ni en representación de éstos). En cuanto a la contraprestación, habrá que estar a lo que se pacte.
Esta regulación desincentiva notablemente el uso del mercado pero no condena a los interesados al mercado negro ni al mercado tailandés o ucraniano porque garantiza la inscripción en el registro civil de los niños nacidos así “a favor” de los padres que acuden a la subrogación.
Esta regulación respeta la libertad de las mujeres. Garantiza que si se convierten en vientres de alquiler y cambian de opinión podrán hacerlo sin coste alguno y reduce los incentivos de los que quieren ser padres para viajar a países donde es mucho más probable que las decisiones de las mujeres no sean libres.
Pero, repito. Si consideramos repugnante que la mujer reciba una contraprestación, debemos dejar las cosas como están y no regular la gestación subrogada. Los que se van a buscar niños a Canadá o EE.UU., o, lo que es peor, a Ucrania o Thailandia, deben saber que lo hacen a su propio riesgo.

12 comentarios:

Carmen López dijo...

«1. La madre es la gestante.
2. La madre tiene derecho a recibir una contraprestación por gestar al hijo de otro
»

Estos dos requisitos son contradictorios. Si la gestante —si es madre— no gesta al hijo de otros, gesta a su propio hijo.

Las bases para una legislación de gestación subrogada tienen que partir precisamente de la premisa opuesta:

1. La filiación viene determinada por ley en favor de los padres son los titulares de los gametos con los que sea ha creado el embrión, sean gametos generados naturalmente por ellos y/o gametos que han recibido procedente de una donación.

>> Este principio tiene la virtud de que se aplica a cualquier otro modo de reproducción, sin crear una regla especial para la gestación subrogada, y además trata por igual a hombres y mujer: la filiación se liga a la titularidad de los gametos. Además, no hace depender la filiación de la voluntad o intencionalidad de los padres.

2. El acuerdo de gestación, por el que una mujer acepta gestar el embrión de otras personas en sustitución de ellas, no altera la filiación. La filiación no es un cheque al portador, que cambia de mano cuando se transfiere el embrión.

>> De hecho, la mejor analogía que se puede tomar como punto de partida no es la adopción, sino el acogimiento familiar. Una persona no puede cuidar temporalmente de su hijo y éste es cuidado por un acogedor; en la gestación subrogada tienes unos futuros padres que no pueden continuar el desarrollo gestacional del embrión y encargan dicho cuidado a otra persona que lo gesta durante los nueve meses de embarazo. Ni el acogimiento ni la gestación alteran la filiación.

>> Además, al desligar la filiación del acuerdo, la filiación queda salvaguardada —con la consiguiente seguridad jurídica de un bien tan importante como es la filiación del menor— frente a las vicisitudes del acuerdo. Incluso si la gestante incumple su parte, incluso si los futuros padres incumplen su parte, o unos y otros se arrepienten de lo que han hecho, corresponde a los padres la filiación del menor que nazca.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

no son contradictorios. lo que digo es que el acuerdo entre la gestante y los subrogadores no es suficiente para que dejemos de considerar a la gestante como la madre. por tanto, solo con el acuerdo de la madre posterior al parto, podremos decir que ha gestado al hijo d otros. que la filiación se anude al que pone los gametos es de coña

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

pero, Carmen, tienes razón en que no he tenido en cuenta la regulación sobre reproducción asistida. Te agradecería mucho cualquier comentario que pueda relacionar ambas cuestiones

asterisco dijo...

Tal como se expone como debiera de regularse la gestación subrogada, implicaría que los propietarios del espermatozoide y del óvulo no tendrían absoluta garantía de quedarse con el "producto" sino es con el consentimiento de la madre que lo parió despues del parto , por cierto ¿Cómo se contempla si este resulta "defectuoso"?. No parece una buena perspectiva de negocio para las empresas que se dediquen a eso, posiblemente las clínicas especializas en reproducción que curiosamente he visto estas últimas semanas un aumento de publicidad en periodicos y por consiguiente no habrá partido político que procure una ley en esos términos.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

ahí le has dado asterisco, los subrogantes se quedan con el bebé con taras genéticas o malformaciones si la gestante no quiere quedárselo. Por eso digo que del "contrato" surgen obligaciones para los subrogantes, pero no para la gestante.

Molina de Tirso dijo...

Tan improbable como una gestación subrogada altruista es que los dueños de las células reproductoras acepten esas condiciones. Se trata de una regulación inviable, ya que no conviene ni a los clientes ni a las empresas intervinientes. Y la cuestión fundamental, utilizar el cuerpo de las mujeres que viven en la miseria sigue igual que antes. El que paga es el dueño del cuerpo aunque la reversibilidad pretenda que se crea lo contrario. ¿Y qué pensará ese niño de quien lo vendió y de quienes lo compraron? Estará huérfana desde el momento que adquiera conciencia porque el que compra no es padre y el que vende tampoco.

Anónimo dijo...

No cabe regulación alguna porque atenta contra la dignidad humana y el imperativo kantiano de que las mercancías y servicios tienen precio y las personas dignidad. La gestación subrogada, neolengua que sustituye a alquiler del cuerpo de mujeres para gestar y venta de niños, implica la mercantilización hasta de los procesos biológicos,hacer de las personas, sus cuerpos, ( Uno es su cuerpo//Leibniz) mercancías, algo que va más allá del alquiler de la fuerza de trabajo, y de la venta y alquiler de bienes y servicios, y por lo tanto atenta contra los DDHH.La madre biológica es la gestante, que además modifica la expresión de los genes, incluso hay estudios que hablan de que hay transmisión genética aún cuando el óvulo es implantado, y la que establece una relación psicoafectiva con el feto, con enormes transformaciones físicas y químicas para la madre que llegan a alterar su cerebro y que dejan huella de por vida. La palabra matriz (útero) viene de mater ( madre, es por lo tanto el útero, la gestación, la que determina la filiación biológica, y no la carga genética que se le implante, y que en modo alguno constituye ningún ser humano diferenciado, sino un material orgánico humano que POTENCIALMENTE puede formar un ser humano, pero no NECESARIAMENTE ( distinción aristotélica entre ser en esencia y ser en potencia, una almendra no es un almendro aunque potencialmente pueda serlo). Entonces la transmisión de ese material genético, que la madre gestante además modifica, en MODO ALGUNO, constituye una línea de filiación biológica entre los donantes de ese material y el neonato resultante, al igual que no lo constituye en el caso de la donación de un óvulo fecundado, de un órgano por vital que sea o de cualquier otro material orgánico humano. Tampoco cabe la donación altruista, sin compensaciones económicas de ningún tipo que es otro ejemplo de neolengua de los defensores de la GS, porque hay otras opciones para ser padre o madre, mucho menos lesivas y que no comprometen la salud de ninguna mujer, ni las convierten en meras mercancías. Entonces por el criterio del bien mayor ( y que no pase por encima de la vida y derechos fundamentales irrenunciables de una persona) tampoco cabe la donación altruista, como si se contempla en el caso de algunos órganos no vitales intervivos. ¿ Qué la adopción es dificultosa? Pues luchen por mejorarla. Pero ser padre no es ningún derecho positivo, en todo caso, es un deseo o una aspiración. Y quién realmente se vería privado de su identidad personal sería el niño ya que la madre habría renunciado contractualmente a su relación filial. No cabe por tanto regulación alguna, como no lo cabe en el caso de la esclavitud, regulaciones además que son la puerta abierta para el fraude de Ley, que aceptan el principio de la GS y configuran muy perniciosamente la percepción social de las mujeres y las personas en general, como susceptibles de ser mercantilizadas. Y no vamos ya a entrar en las consecuencias que acarrea en un sistema económico con enormes desigualdades, donde su desarrollo se expresaría a través de relaciones de poder económico, que ya no se conforma con explotar en algunos casos hasta extremos bárbaros la fuerza de trabajo, sino que ya asalta directamente los cuerpos ( de las mujeres comprometiendo seriamente su salud), los procesos biológicos y la compraventa de niños.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Está muy bien, anónimo, pero cuando hagas otro comentario, procura referirte al contenido de la entrada. Parece que hayas escrito tu comentario sin leerla

Anónimo dijo...

He leído la entrada que trata a cerca de la Gestación Subrogada y su posible regulación. No entiendo por qué dice eso.

Anónimo dijo...

Si finalmente decidiésemos no regularlo a nivel interno y dejar las cosas como están, ¿cree que sería conveniente regular al menos el reconocimiento de las gestaciones llevadas a cabo en el extranjero? Estoy pensando, ya que no es posible evitar que se acuda a terceros Estados y el TEDH obliga a que de un modo u otro se establezca la filiación, procurar que si se hace sea allí donde las mujeres gestantes están en situación de decidir libremente.
No sé si facilitar el reconocimiento de filiaciones establecidas en California, Canadá y similares sería una opción razonable. Se me ocurren algunas posibles objeciones, como que se estaría animando a hacer fuera lo que no se permite aquí, o que en el última instancia sería solo una cuestión de poder adquisitivo, en la medida en que se reservaría esta opción procreativa a quienes pudiesen permitirse asumir unos costes muy elevados.
Junto a lo anterior, o de forma alternativa, podría pensarse en sancionar penalmente a quienes acudiesen a determinados países en los que se producen situaciones de absoluta explotación. La dificultad sería lograr que la sanción tuviese un efecto disuasorio sin que fuese de tal magnitud como para causar un grave perjuicio al menor.
No tengo claro si es sostenible el modelo actual y en caso de ser necesaria una regulación para el ámbito internacional, tampoco veo cuál podría ser la solución menos mala...
En fin, muchas gracias por la interesante entrada!

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

sin duda. y debería equipararse a la adopción x los padres subrogantes sustituyendo la inscripción en el registro civil extranjero (el de canadá o el de USA) al consentimiento de la madre.

Anónimo dijo...

A mi juicio no, habría que sancionar a los compradores y el menor pasaría bajo la tutela del Estado sino lo quiere la madre biológica. Así se acaba la GS, que es inaceptable, en este país y las triquiñuelas para legalizarla por otras vías.

Archivo del blog