O regulas los vientres de alquiler o no regulas nada: sobre la gestación subrogada

Reunión de estudiosos

Artículo 10. Gestación por sustitución.

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Dense por avisados. La cuestión no es fácil y promulgar una regulación sensata, mucho menos. En esos casos, el juramento hipocrático que deberían realizar todos los legisladores nos llevaría a no hacer nada. Mejor no hacer nada que hacer daño. En lo de la gestación subrogada, se añade el problema de lo que diría de nosotros, como Sociedad, una regulación determinada (permitir la creación de un mercado de vientres de alquiler, aunque sea un mercado regulado como es el caso de los Estados Unidos o Canadá o impedir cualquier utilización de los mecanismos de mercado en este ámbito).

Mi intuición (educada por la polémica sobre el matrimonio homosexual) es que, para abordar correctamente el problema, hay que partir de la adopción (como había que partir de la imposibilidad de generar parentesco para los homosexuales que la legislación previgente provocaba). La adopción es el sistema previsto en todos los Derechos civilizados para que alguien se convierta en “madre” sin gestar y parir a la criatura. Los “padres”, como saben bien los judíos lo son porque lo dice la ley y la ley dice que son padres los que están casados con la madre o los que una prueba biológica acredita como aportantes del espermatozoide que fecundó el óvulo gestado.

Por tanto, si alguien que no puede tener hijos (todos los hombres y un porcentaje pequeño de las mujeres) quiere ser padre/madre, la vía que ofrece el Derecho es la de adoptar uno. La adopción es un proceso infernal, burocrático, carísimo y de resultados inciertos. Y la gestación subrogada aparece, a su lado, como un “todo son ventajas”. Es un proceso no más infernal, burocrático y caro que la adopción y los resultados son menos inciertos. Con la enorme ventaja de que – para los que creen que eso es importante – el niño es “tuyo” en sentido biológico. Dado que todo se hereda en mayor o menor medida, la seguridad respecto a la ausencia de enfermedades hereditarias físicas o mentales es un punto muy importante a favor de la gestación subrogada y en contra de la adopción. Los que adoptan no son héroes pero algunos sí, como los que se traen niños ya mayores o los que adoptan niños con enfermedades que necesitan de ayudas extraordinarias. Desde el punto de vista del bienestar social, sin embargo, espero que no haya discrepancia respecto del inmenso valor de la adopción. Como dice un amigo mío, si hay un acto de altruismo es sacar a un niño de un orfanato rumano de los años ochenta.

Muchos creen que este deseo de tener un hijo biológicamente propio es un acto narcisista. Yo creo que encaja perfectamente en el art. 10 de la Constitución. Todos tenemos derecho al “libre desarrollo de la personalidad”. Y, a más grande ego, mayor deseo de tener hijos biológicamente relacionados con uno.

Si tenemos en cuenta las dos afirmaciones precedentes (la forma de ser padre para alguien que no puede tener hijos propios es la adopción y el deseo de tener hijos biológicos es un deseo legítimo pero la Sociedad no tiene por qué sacrificar ningún otro interés importante para satisfacer tal deseo) podríamos avanzar hacia una regulación sensata de la gestación subrogada.

Es probablemente inaudito que una mujer esté dispuesta a semejante sacrificio personal por razones puramente altruistas

Si consideramos repugnante moralmente que una mujer se ofrezca, a cambio de una contraprestación, a ser la gestante de otros, la discusión se ha terminado porque regular la gestación altruista carece de sentido. Carece de sentido por dos razones.

La primera es que el número de gestantes altruistas debe de ser minúsculo. Es un sacrificio tan fenomenal el de someterse a las pruebas, someterse al implante del embrión, pasar el embarazo con todas las restricciones que supone, los cambios hormonales y psicológicos que provoca y todo ello bajo la vigilancia de terceros que andarán muy preocupados por lo que la gestante haga durante ese tiempo, pasar el parto para, a continuación, despedirse de la criatura y todo ello sin que pase nada anormal, que sólo alguien muy motivado lo llevaría a cabo para satisfacer – recuérdese lo que hemos dicho más arriba – el deseo narcisista o no de alguien de tener un hijo biológicamente relacionado con él. No he encontrado datos pero estoy absolutamente convencido de que no hay gestación subrogada altruista en números significativos. Olvídense de Canadá. No es altruista. El coste total es sólo un poco más bajo que en EE.UU. donde el pago de una contraprestación a la mujer está permitido y los canadienses no tienen información de los pagos realmente realizados a las gestantes.

Y no comparen el caso con la donación de órganos entre personas vivas. Según las estadísticas, el transplante renal entre vivos representa sólo el 1 % del total de transplantes. O sea, el 99 % de los transplantados, son riñones de cadáveres. Y las personas que donan lo hacen porque saben que salvan vidas y, sobre todo, vidas de alguien con quien están relacionados genéticamente (aunque sea a través de una “rueda de donaciones”). Nada que ver con el caso de la gestación subrogada. La gestante altruista lo sería para satisfacer un deseo de un tercero de tener un hijo biológico. La mitad de los hogares españoles no tienen hijos y llevan vidas plenas. Pero, sobre todo, si tener un hijo es tan importante para el desarrollo de la personalidad de alguien, debe acudir a la adopción.

De forma que la conclusión es, a mi juicio, la siguiente:

carece de sentido regular la gestación subrogada altruista. Si una mujer desea hacer semejante “regalo” a otra persona, lo que hay que hacer es asegurar que tiene preferencia en la adopción el padre/madre biológico si la madre gestante decide dar el niño en adopción

En tal regulación sólo habría que asegurar que la gestante renueva su consentimiento a la adopción tras el parto y eliminar todo el procedimiento que trata de asegurar la “idoneidad” de los padres. Y, naturalmente, permitir la adopción por parientes de la gestante.

La cuestión más interesante y más difícil es

¿debemos regular la gestación subrogada permitiendo que la mujer gestante reciba una contraprestación?

Es más interesante porque, como hemos dicho, la gestante altruista es una rara avis. Y es más difícil porque muchos pueden considerar repugnante moralmente que se cree un mercado de vientres de alquiler.

“Darüber kann man streiten” se dice en alemán. Estoy dispuesto a considerar aceptables las opiniones de los que creen que debe prohibirse la mercantilización de la gestación. Los argumentos están disponibles porque éste y otros dilemas sociales semejantes llevan discutiéndose por los ¡juristas!, filósofos etc desde hace cientos de años.

Intentaría únicamente romper una lanza a favor de permitir la creación de un mercado de vientres de alquiler estrictamente regulado. Obsérvese que no se trata de fomentar el nacimiento de niños por esta vía (los pronatalistas y los que nos asustan con el envejecimiento de la población en España deberían estar a favor). Obsérvese que, al igual que con el aborto, no estamos discutiendo si las mujeres tienen derecho a abortar. Estamos discutiendo si debe considerarse ilícito penalmente y condenar a penas de prisión a aquellos que lleguen a acuerdos con mujeres para que éstas se queden embarazadas con el material genético de los primeros y, a cambio de una contraprestación, se queden con el fruto de su vientre. Por supuesto que todos los casos en los que exista coacción o violencia están ya penados y no dejarían de estarlo cualquiera que sea la regulación que se pusiera en vigor.

Creo que no sería repugnante moralmente que el Estado

(i) despenalizara estos acuerdos cuando se celebren de acuerdo con estrictas exigencias que garanticen la libertad de consentimiento de la mujer y, en términos más generales, que no surge del acuerdo ninguna obligación jurídicamente vinculante para la mujer

(ii) permitiera la inscripción en el registro civil como hijos de los subrogantes si consta el consentimiento de la gestante tras el parto 

El Derecho es mucho más flexible de lo que los no juristas suelen reconocer. Y las consecuencias jurídicas anudadas a muchas conductas son variadísimas y no se limitan al par prohibido/permitido. En el caso, la regulación que legalizaría el mercado de vientres de alquiler sin causarnos repugnancia moral sería, a grandes rasgos, la siguiente:

1. La madre es la gestante.

2. La madre tiene derecho a recibir una contraprestación por gestar al hijo de otro

3. La madre no queda vinculada jurídicamente por el acuerdo con los que quieren tener el hijo biológico. Eso quiere decir que, sólo tras el parto, la madre debe declarar su voluntad, de manera solemne, de permitir la filiación del niño a favor de los padres que acudieron a ella para que lo gestara.

4. La madre puede comportarse durante el embarazo como le venga en gana. Puede abortar – en la medida permitida por la ley – y puede quedarse con el niño tras el parto.

5. Los padres intencionales carecen de cualquier derecho (pero no de cualquier obligación) en sentido jurídico. Ni económico (cualquier pago que realicen a la madre o para subvenir gastos de la madre se entenderá como una donación “modal” lo que significa que no tienen derecho a exigir su restitución en ningún caso, ni el caso de fracaso del embarazo ni en el caso de que la madre cambie de opinión y decida quedarse con el bebé) ni en relación con el bebé (no tienen derecho a que se reconozca su “aportación” del material genético aunque no debería impedirse a los hijos reclamar la paternidad, pero sólo a los hijos, no a la madre gestante ni por sí ni en representación de éstos). En cuanto a la contraprestación, habrá que estar a lo que se pacte.

Esta regulación desincentiva notablemente el uso del mercado pero no condena a los interesados al mercado negro ni al mercado tailandés o ucraniano porque garantiza la inscripción en el registro civil de los niños nacidos así “a favor” de los padres que acuden a la subrogación.

Esta regulación respeta la libertad de las mujeres. Garantiza que si se convierten en vientres de alquiler y cambian de opinión podrán hacerlo sin coste alguno y reduce los incentivos de los que quieren ser padres para viajar a países donde es mucho más probable que las decisiones de las mujeres no sean libres.

Pero, repito. Si consideramos repugnante que la mujer reciba una contraprestación, debemos dejar las cosas como están y no regular la gestación subrogada. Los que se van a buscar niños a Canadá o EE.UU., o, lo que es peor, a Ucrania o Thailandia, deben saber que lo hacen a su propio riesgo.

Actualización:

lean este trabajo de Pablo de Lora para la refutación de las falacias más extendidas en relación con esta cuestión y lean este artículo de Javier García Herrería sobre las ideas de Sandel al respecto. Estas cuestiones las he tratado más ampliamente en el Almacén de Derecho. V., también, Jiménez Blanco, Pilar, La crisis de la gestación por sustitución en Ucrania y elcaos en el Ministerio de Justicia (Comentario a las Instrucciones de la DGRN de14 y 18 de febrero de 2019) y la SAP Barcelona 15-I-2019, que condena a una entidad intermediaria a indemnizar a los padres intencionales por incumplimiento de un contrato que el art. 10.1 LRA declara "nulo de pleno derecho"; la STS 6-II-2014; J. Zamora Bonilla, Úteros en alquiler, Isegoria, 1998