El Calvario, Museo del Prado, Autor anónimo
En esta entrada justifico por qué la disposición citada puede ser inconstitucional. Un lector del blog ha añadido una referencia al art. 22 CE (derecho de asociación). Dado que dicho precepto establece, en su apartado 4 que “las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada”, que el registro mercantil proceda a cancelar la inscripción de una sociedad “de oficio” y sin ni siquiera dar audiencia a la sociedad, supondría una clara infracción de dicho precepto constitucional.
El comentarista se enfrenta a la objeción según la cual, las sociedades de capital no estarían protegidas por el derecho de asociación, objeción que rechaza correctamente a mi juicio, remitiéndose a los preceptos del código civil sobre las asociaciones que incluye (arts. 35 ss CC) que incluye, como no podía ser de otra forma las asociaciones “de interés particular”. Por tanto, y aunque es verdad que, cuando el Tribunal Constitucional se ha referido a las sociedades anónimas parece haber dudado de que sean, no agrupaciones de individuos, sino “agrupaciones de capital” y, por tanto, que puedan no ser titulares del derecho de asociación, la cuestión no se plantea, precisamente, en el caso de las sociedades profesionales porque, aunque adopten la forma de sociedad anónima o limitada, no cabe ninguna duda – por eso tienen una ley especial – de su carácter de agrupaciones de personas y, por tanto, “no cabe ninguna duda de que una sociedad profesional no puede ser disuelta (sino en) virtud de resolución judicial motivada”
Mi objeción al comentarista va en otra dirección, en una línea que espero desarrollar algún día de forma completa. La tesis es la siguiente: cuando el registro mercantil deniega la inscripción de un acuerdo social aduciéndose por el registrador que el acuerdo es ilícito (recuérdese, nuestro Registro deniega la inscripción no sólo de los acuerdos sociales que sean nulos de pleno derecho sino de cualquier acuerdo que, a juicio del registrador, no es plenamente conforme con la legalidad incluyendo en ésta no solo las normas imperativas sino también las de carácter supletorio y dispositivo) no está “declarando” la ilicitud del acuerdo social o de la decisión del consejo de administración de la sociedad que se pretende inscribir. El registrador no puede “declarar” tal cosa.
En otros términos, la inscribibilidad y la validez o licitud de los acuerdos sociales son dos cuestiones diferentes. Eso hace que acuerdos que deben inscribirse pero no se inscriben porque se deniega la inscripción no dejan por ello de ser válidos y, en la medida en que lo sean (lo que habrá de decidirse por los propios socios y, en caso de discrepancia, por un juez) despliegan sus efectos (no desplegarán los efectos asociados a la inscripción) y pueden ser hechos valer por los órganos sociales en relación con la sociedad y sus socios.
Aplicada esta idea al caso, significaría que la sociedad cancelada de oficio por el registrador no está disuelta de pleno derecho (si no era, verdaderamente, una sociedad profesional en el sentido de la ley) y, en consecuencia, si los socios acuden a los tribunales y el juez declara que, efectivamente, no se trata de una sociedad profesional y, por tanto, que el registrador no debió cancelar su inscripción, se generará responsabilidad del registrador y de la DGRN en su caso por los daños causados a la sociedad y a sus socios, al margen de la eventual orden al registro por parte del juez para que proceda a reponer la situación previa a la cancelación.
5 comentarios:
La dirección general de los registros debería dictar una instrucción o circular, como acostumbra, colocando la interpretación de la instrucción en sus justos y constitucionales términos, y permitiendo la rectificación de los asientos que se hubieran extendido sin las garantías elementales que sustentan nuestros derechos subjetivos patrimoniales, que implican que a nadie se le puede arrebatar un derecho adquirido sin que haya tenido la oportunidad de intervenir en el procedimiento.
En cuanto a las decisiones y asientos registrales, la salvaguarda de los tribunales a que se refiere la legislación hipotecaria se realiza teniendo en cuenta la naturaleza del sistema, que consiste, desde el momento en que se diseñó, en el inicio mediante una solicitud de práctica de asiento, no por la vía de "por mí y ante mí", si hay vulneración de derechos de otros. De señalar comparaciones, y ya que hay autores que desean asemejar el sistema registral al judicial, es inimaginable considerar que un juez realice un procedimiento y lo resuelva sin instancia, sin rogación y sin audiencia.
La decisión unilateral registral es una decisión administrativa, y como tal ha de permitir el recurso ante instancias administrativas superiores, antes de derivar el asunto al sistema judicial directamente, mucho más lento por la acumulación de todo tipo de conflictos. El recurso gubernativo es el medio ideado al efecto, y debería admitirse en asientos practicados sin la audiencia de los afectados a los cuales se les ha eliminado el derecho a defenderse. De no admitirse tal recurso, debería aplicarse supletoriamente la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y abrir el cauce que permita acudir al órgano administrativo superior.
La Ley de Procedimiento Administrativo Común prevé que no puede resolverse ninguna iniciativa "de oficio" sin la previa audiencia del interesado, por cuanto la garantía de audiencia no es solo exigible en sede de recursos y jurisdiccional,también es preceptiva su observancia en la tramitación administrativa. Es más, la violación del trámite de audiencia es una de las alegaciones que, verificadas, dan lugar a la nulidad de un acto administrativo, directamente por infracción de forma y sin necesidad de entrar en el fondo del asunto.El trámite de audiencia se prevé en el artículo 82 de la Ley 39/2015, en materia sancionadora,cabe citar el art. 63,1, y tiene rango constitucional (y puede considerarse sanción el decreto de nulidad de una sociedad), y un expediente administrativo sin audiencia debería encontrarse comprendido en la causa de nulidad de pleno derecho del art. 47 e) de la Ley 39/2015.
Gracias por la ilustración Anonimo 2! Asi que la actuación de oficio sin audiencia es un acto nulo, incluso seria de nulidad tan grave que sería nulo radical y por falta de los requisitos esenciales de audiencia podria ser declarado como tal por el órgano superior jerárquico que es la DGR
En cuanto a que la inscripción no convalida los actos nulos: es un principio recogido expresamente en la Ley Hipotecaria(art33) el Código de Comercio (art20) y el Reglamento del Registro Mercantil (art 7)
Para anónimo 1 de anónimo 2:
Cierto, la inscripción no convalida los actos nulos, pero los asientos del Registro -firmes, obviamente queda el recurso a la DGRN,pero eso lo que se olvida es que es un tiempo muy valioso, que la dinámica mercantil muchas veces no se puede permitir, y, entretanto, los perjuicios a propios y ajenos se despliegan- se presume que son ciertos y están bajo la salvaguarda de los Tribunales mientras no se declare su inexactitud o nulidad ... - Al afectado, que sea "nulo" solo le sirve "a toro pasado" y si es que entonces todavía le sirve. Hay una cosa más, en el procedimiento sancionador, aún administrativo,se establece que el órgano instructor no ha de coincidir con el órgano sancionador, o sea, no debería poder resolver el Sr. Registrador. Por lo que estoy de acuerdo con el Profesor Alfaro, en que esta instrucción es ilegal.
De nuevo otra resolución del mismo registrador https://www.boe.es/boe/dias/2017/12/14/pdfs/BOE-A-2017-14730.p
De nuevo la Dirección General se lava las manos.
Si las sociedades afectadas cotizaran en bolsa, y el registrador aplicara tal arbitrario, inaudita parte, inconstitucional e injusto criterio, se paralizaría inconstitucionalmente el tráfico mercantil bursátil, y el monopolista controlador se haría de oro a base de cancelar asientos y reabrirlos.
¿A cuánto pueden ascender sus caprichosamente injustas operaciones? ¿Qué dice García García de esto? ¿porqué no hay un mismo criterio sobre esta situación en todo el territorio nacional?
De nada sirve que la Ley sea igual si en cada registro mercantil se interpreta en una banda tan ancha, en un límite que va de la vida o existencia de la sociedad hasta la disolución, cierre de asientos y muerte, de ser a no ser, de existir a desaparecer.
La misma sociedad, según se inscriba en un registro o en otro, puede seguir existiendo o puede fenecer, puede funcionar o estancarse, puede estar abocada a la muerte sin que se le dé oportunidad a defenderse, sin procedimiento.
Imagínense ahora si además, como se desea, se pretende obtener la necesidad de inscripción de la venta de las acciones o participaciones sociales en el registro mercantil, y se pretende obtener la competencia sobre el blanqueo de capitales.
Los impedimentos injustificados que presentan no agilizan la materia mercantil, no se han sabido adaptar suficientemente.
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