“Exsules filii Evae”, @thefromthetree
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 2017. Se ocupa de una acción ex art. 367 LSC contra el administrador de una sociedad por parte de un ex-empleado de la misma que tenía a su favor dos sentencias de lo social reconociendo su derecho a percibir salarios devengados y no pagados y a una indemnización por despido improcedente. Nos queda la duda: ¿qué habría tenido que hacer el administrador? ¿despedir al trabajador para que dejase de devengar salarios que la empresa sabía o debía saber que no podría pagar? Y si lo hace ¿se habría condenado al administrador a pagar la indemnización por despido que la empresa no habría podido pagar?
No compartimos el análisis efectuado en la sentencia impugnada en lo referente a la posterioridad de la deuda reclamada, mejor deudas reclamadas, al asignarles indiferenciadamente como fecha de nacimiento la de la primera de las sentencias dictadas en la jurisdicción social, sin reparar en la distinta naturaleza de las deudas reclamadas.
Como aduce la parte recurrente, en el caso de las obligaciones a las que se circunscribe el recurso, la sentencia que se dictó en la jurisdicción social (la segunda) entraña el reconocimiento de su preexistencia.
… la cuestión que se plantea… es si concurría o no causa de disolución cuando surgieron las obligaciones salariales que constituyen el objeto de nuestro examen.
… Las cuentas de 2010 patentizan una situación de pérdidas cualificadas al cierre del ejercicio. Esto no impone una lectura unidireccional, según la cual habría que entender que tal escenario sobrevino precisamente en dicho momento. En este sentido, lo que hacen las cuentas anuales es reflejar, a modo de foto fija, la situación económica de la empresa resultante al cabo del ejercicio, según el arrastre contable.
… Por el contrario, hay datos que, como apunta el apelado, permiten pensar que la situación que se manifiesta en las cuentas anuales se generó con mucha anterioridad a la fecha final del ejercicio. Así, es de observar que, según resulta de los hechos declarados probados en la primera de las sentencias dictadas por los órganos de lo social, durante el ejercicio 2010 ASHFORD SYSTEMS, S.L. se vio forzado a promover un ERE al que sucedió, sin solución de continuidad, el periodo en que se produjo el impago de las obligaciones salariales que pretenden hacerse efectivas a través del presente expediente, todo ello menos de seis meses antes del final del ejercicio.
En tales condiciones, resulta juicioso trasladar al aquí apelante la carga de acreditar que a la fecha en que el SR. Leovigildo comenzó a dejar de percibir regularmente su salario no concurría la situación a la postre reflejada en las cuentas anuales. Y ello, no tanto por el juego de la presunción consagrada en el artículo 367.2 LSC, como postula el apelado, pues, atendiendo a la literalidad del precepto, puede resultar dudoso que opere cuando, como aquí acaece, la fecha de la obligación social no genera ninguna incertidumbre, como por un tema de disponibilidad y facilidad probatoria.
En este punto, es de observar que el SR. Leovigildo se presentó en juicio con los elementos de prueba que podían racionalmente exigírsele, entre ellos y destacadamente las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, que son el único elemento de la contabilidad de los empresarios a disposición de terceros, si bien, como antes indicamos, únicamente refleja la situación existente al cierre del ejercicio.
Contrariamente, el SR. Evelio , libre de tales cortapisas, no ha aportado la información a su alcance que hubiera permitido establecer al menos de modo aproximado en qué momento del ejercicio se entró en la situación reflejada en las cuentas anuales, por ejemplo mediante los balances trimestrales de comprobación del libro de inventarios y cuentas a los que alude el apelado.
A falta de otra explicación lógica, debemos interpretar que tal proceder responde a la falta de utilidad de esa información a los fines exculpatorios que interesan al recurrente, lo que solo puede ser valorado en su contra conforme al artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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