Contrarius consensus

Peter B Campbell, Palazzo Alltemps

“Prout quidque contractum est, ita et solvi debet: ut, cum re contraxerimus, re solvi debet: veluti cum mutuum dedimus, ut retro pecuniae tantundem solvi debeat. Et cum verbis aliquid contraximus, vel re vel verbis obligatio solvi debet, verbis, veluti cum acceptum promissori fit, re, veluti cum solvit quod promisit. Aeque cum emptio vel venditio vel locatio contracta est, quoniam consensu nudo contrahi potest, etiam dissensu contrario dissolvi potest”

D. 46.3.80 Pomponio iv ad Q. Mucium:

(“De la manera que se contrató alguna cosa debe ser resuelto el contrato, de suerte que, cuando se haya contratado mediante una cosa, se debe pagar con la cosa, como, cuando hayamos dado en mutuo, se debe devolver otra tanta cantidad. Y cuando contratamos verbalmente alguna cosa, la obligación se debe disolver ó con la cosa, ó verbalmente; verbalmente, como cuando al promitente se le da por pagado[;] con la cosa, como cuando entrega lo que prometió. Igualmente, cuando se contrato compra, ó venta, o locación, como quiera que se pueden contratar por el nudo consentimiento, se pueden disolver también por el disentimiento contrario”: trad. de D.I. García del Corral, Cuerpo del Derecho Civil Romano, Digesto, iii, Barcelona, 1889, 613).

En efecto, el ‘contrarius consensus’ nace como respuesta a la exigencia de dar por terminados los contratos consensuales por el mutuo acuerdo de las partes y bajo el respeto de los principios de la praxis romana. Por el hecho de que los contratos consensuales surgieran en el ámbito del comercio internacional, el tráfico no les permitía ser simplemente considerados como contratos de ejecución inmediata sino como de ejecución futura, y por eso, entre el momento de su celebración y ejecución, podían cambiar las circunstancias, de modo que las partes desearan darlo por terminado. Así por ejemplo, en el caso de la compraventa, su función no consistía en el mero cambio de cosa por precio, sino también en el acuerdo de hacer en el futuro un intercambio que a las partes no les convenía ejecutar en el momento de la celebración del contrato; y era por lo tanto probable que los supuestos de hecho con base en los cuales el vendedor o el comprador habían convenido una emptio venditio cambiasen, y en consecuencia surgiese el deseo mutuo de dar por terminado el contrato anteriormente celebrado, para lo cual se debía usar la figura que sirviese para tales fines sin violar la regla de simetría… se recuerda que la obligación arcaica no se extinguía como efecto directo del cumplimiento de las obligaciones a cargo del deudor, sino que era necesaria la intervención de un acto idéntico en la forma al que había creado la obligación, y dirigido a extinguirla… De ahí que, una vez reconocida la fuerza obligatoria de los contratos fundados en el mero consenso, sin formalismo alguno, era natural que la ejecución de las obligaciones nacidas del contrato pudiese resolver el vínculo, y que, en aquellos casos en los que se quisiese la resolución sin ejecución de las prestaciones, el mero consentimiento de las partes fuese válido para eliminar el fundamento del vínculo contractual… 

...el ‘contrarius consensus’ era un caso particular, pues como era un pacto celebrado posteriormente a la celebración del contrato, no se le aplicaba la disciplina propia de los pactos ex intervallo y por consiguiente su aplicación era ipso iure. Esto era debido a que, por una parte, representaba el consentimiento de las partes dirigido a la extinción del vínculo obligacional y al cual el pacto hacía referencia; y por la otra, a que ese pacto, al tener su eficacia en los bonae fidei iudicium, configuraba el contenido del contrato con los elementos que las partes le insertaban y por ello determinaba su verdadero alcance, el cual, en este caso, era la terminación del contrato…

Así pues, del análisis de D. 18.5.3 Paulus Libro xxxiii ad Edictum se infiere un concepto unitario del ‘contrarius consensus’ como un pactum conventum con su respectiva función resolutiva del acto constitutivo del contrato consensual y una específica tutela procesal negativa característica de los pactos. La diferencia en la estructuración de la figura en dicho fragmento radica en el otorgamiento de sus efectos, ope exceptionis o ipso iure, respecto al contrato. En efecto, se deduce que Juliano entiende el ‘contrarius consensus’ como un pacto al sostener que la tutela judicial que le corresponde a la resolución consensual del contrato es una exceptio pacti con el fin de repeler la acción de compra interpuesta por el comprador contra el vendedor; por su parte, Paulo no refuta el carácter de pacto del ‘contrarius consensus’ sino que simplemente se concentra en el tema de los efectos, y por ello afirma que eliminar el vínculo obligatorio principal extingue todo aquello que sea propio de la relación contractual, como son las garantías; esto es, entiende los efectos del pacto sobre el oportere ex fide bonae

la resolución del contrato consensual por mutuo acuerdo de las partes, a partir del análisis casuístico propio del derecho romano, está demarcada por la exigencia de que no hayan sido ejecutadas las prestaciones que emanan del contrato, el equilibrio del vínculo contractual y la pérdida de la cosa. 

… la exigibilidad de la res integra hace que exista una coherencia del ‘contrarius consensus’ respecto al sistema contractual romano pues, al ser considerada la resolución consensual del contrato como un pactum, solo puede tutelarse judicialmente mediante una exceptio, y no por medio de una actio, que solo se concede a los contratos. Entonces, permitir que las prestaciones se ejecuten y luego celebrar un acuerdo resolutorio sobre el contrato ejecutado, por ejemplo mediante una datio a una de las partes, podría generar alguna situación obligacional posterior, y por lo tanto la posibilidad de que del pacto resolutorio nazcan acciones dirigidas a la restitución de aquello que fue dado por una de las partes, lo cual va en contra, se repite, de la regla consistente en que de un pacto no se produce acción sino excepción… 

...de la ejecución de las prestaciones del contrato deriva un estado de cosas definitivo en el mundo externo: la extinción de las obligaciones que surgen del contrato debido al pago y el cumplimiento de lo acordado en el contrato. Por lo anterior, el ‘contrarius consensus’ no podría oponerse contra un crédito ya extinguido 

Carlos Chinchilla Imbett, ‘Contrarius consensus’: terminación del contrato por mutuo acuerdo en la experiencia jurídica romana, Revista de Derecho Privado, 2015

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