¿Competencia desleal por abuso de una situación de dependencia económica?

Katerina Belkina, al modo de Degas

Dice el fallo de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 8 de abril de 2019

Condenar a la demandada a cesar y abstenerse de reiterar en el futuro la conducta desleal consistente en la vulneración de los derechos legales y contractuales de sus puntos de venta integrales (administraciones de loterías) mediante la venta directa a través de la página web https://juegos.loteriasyapuestas.es del billete o "décimo" de la lotería nacional, sea en resguardo, sea en soporte pre-impreso denominado "billete azul" o sea en soporte digital asociado a un usuario/adquirente identificado, discriminando a dichos puntos de venta integrales en lo relativo a la atribución de las comisiones por criterios geográficos

Este fallo se basa en el art. 16.2 LCD, que dice

Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad.

La distribución se la lotería se organiza como sigue:

para la distribución y comercialización de los billetes de loterías y apuestas del Estado, la sociedad estatal… ] se sirven de dos tipos básicos de establecimientos: las denominadas "administraciones de loterías integrales", cuya característica esencial consiste en que su asignación, concesión, provisión, funcionamiento, traslado, cesión a tercero y supresión está regulado por el derecho administrativo; ostentando el monopolio de la venta de billetes de loterías y apuestas en formato o soporte clásico en papel, junto a la prohibición de venta de otros productos o servicios distintos de los indicados;- los denominados "establecimientos mixtos", consistentes en locales con afluencia de personas en los que siendo posible la venta de otros productos o servicios [siendo normalmente ordinario bares, restaurantes, kioscos], se autoriza la venta de determinados y concretos productos y servicios de la demandada. Ambos tipos se integran en la denominada "Red Comercial Externa" de SELAE

Parece obvio que los puntos de venta de Lotería Nacional – administraciones de lotería o “integrales” y otros puntos de venta llamados “mixtos” – están en una situación de dependencia respecto de la Sociedad Mercantil Estatal Loterías y Apuestas del Estado (SELAE, SME SA). Pero no es tan obvio.

Están en una situación de dependencia en la misma medida que lo está un franquiciatario respecto de su franquiciador. En función de las inversiones específicas a la relación que las partes hayan llevado a cabo, la otra parte puede “expropiarle” esas “cuasirrentas” terminando el contrato o modificando las condiciones del mismo (que es lo mismo desde el punto de vista económico en un contrato de duración indefinida). Necesitaríamos saber las condiciones del contrato por el cual los titulares de cada administración de lotería disfruta de esa “concesión” y si tienen duración indefinida o, al menos, una duración tan larga – la vida del lotero o la lotera – que haya que considerarlos de duración indefinida.

Si es así, y si la apertura de una administración de lotería no lleva consigo grandes inversiones y si estas inversiones son recuperables – dedicando el local a otras actividades comerciales – y si, como es probable, la inmensa mayoría de las administraciones de lotería o puntos de venta “integrales” llevan décadas disfrutando de la concesión, lo que indicaría que cualquier inversión está ya completamente amortizada, no puede decirse, en modo alguno que los loteros se encuentren en una situación de dependencia económica respecto de SELAE. El lotero que no esté de acuerdo con la modificación de las condiciones contractuales puede terminar su relación y dedicar su local a otra actividad (si es que es de su propiedad. Si no, puede dar por terminado el arrendamiento). No es aplicable, en consecuencia, el art. 16.2 LCD que se refiere a situaciones en las que no es exigible para la parte “dependiente” que termine sus relaciones con la contraparte “dominante” y busque una alternativa en el mercado porque – por lo que se acaba de exponer – eso sólo podría hacerlo a costa de soportar pérdidas significativas. El legislador estaba pensando en las relaciones entre fabricantes de productos de consumo y grandes superficies de distribución y en los casos en los que un proveedor “se pone en las manos” de su cliente (por ejemplo, un proveedor de accesorios del automóvil instala su fábrica al lado de la fábrica de coches porque el fabricante de coches le ha prometido comprarle toda su producción) lo que la otra parte aprovecha para modificar las condiciones del contrato en perjuicio del proveedor que ha de aceptarlo porque rechazarlo le generaría la pérdida de las inversiones realizadas en función, específicamente, de la previsión de que se mantendría la relación en vigor). Nada de esto acontece en el caso de los loteros que, como he dicho ni realizan inversiones específicas, ni tienen derecho a que no se modifique el contrato (lo que impediría a SELAE adaptarse a las circunstancias cambiantes del mercado). Si no les gustan las nuevas condiciones, pueden terminar el contrato reclamando, en su caso, la indemnización de daños que proceda.

Por tanto, la sentencia es incorrecta cuando afirma que

No puede sostenerse que naciendo de norma con rango de Ley la habilitación de la demandada para alterar las reglas del mercado mediante la adición de nuevos intervinientes y de nuevos productos, debe entenderse por excluida la presencia de ilícito concurrencial; y ello porque ajustándose la actuación de la demandada a las normas especiales que regulan su actuación en la gestión del monopolio de las apuestas y loterías del Estado, resulta exigible que los nuevos productos, los nuevos servicios, los nuevos intervinientes, los nuevos canales de generación y distribución de nuevos soportes del décimo de lotería nacional, no entorpezcan, menoscaben, dificulten o excluyan del mercado a las empresas "débiles"· o dependientes sin otra alternativa de negocio, que unidas a aquella por vínculos mercantiles contractuales con un específico equilibrio entre prestaciones a cargo de las partes, ven alterada radicalmente su posición en el mercado con merma o deterioro grave de su posición económica, hasta llegar a su paulatina exclusión.

Y es incorrecta también porque está resolviendo, a través de la legislación de competencia desleal un problema que es puramente contractual. A saber, si SELAE ha incumplido sus contratos con los loteros. En consecuencia, cada lotero o todos los loteros juntos han de demandar a SELAE por incumplimiento de contrato. En concreto, los loteros acusan a SELAE de haber incumplido la cláusula de sus contratos

Que en dichos contratos mercantiles, para los puntos de venta integrales, se estableció el deber de los gestores de éstos de abstenerse de comercializar otros productos y/o servicios distintos de las loterías y apuestas; y a cambio la sociedad estatal se comprometía a garantizarles la venta en exclusiva del "billete tradicional de lotería nacional", entendiendo por tal el "documento de participación, dividido en diez parte o décimos, preimpreso, en soporte papel con la ilustración, característica y tradicional de Lotería Nacional distinto del «Resguardo de Lotería Nacional».".

El magistrado considera que SELAE no ha incumplido el contrato con los loteros al permitir a los establecimientos “mixtos” vender lotería en forma de resguardos porque

resulta de lo actuado que al tiempo [con posterioridad a la entrada en vigor del año 2009, tras la separación entre la reglamentación administrativa y mercantil de la regulación de los distintos puntos de venta de la red comercial de la demandada -] de formalizar contratos mercantiles de explotación entre los titulares de concesiones de puntos de venta "integrales" [-que, reitero, son los representados por la plataforma demandante] y la demandada, la existencia de eventuales nuevos formatos futuros de billete [pre-impreso o por resguardo o por apunte digital asociado a una identificación o registro digital-], así como de la futura intervención de otros puntos "mixtos" o de la propia demandada, eran conocidos - al menos admitidos contractualmente -por los adquirentes de las posiciones concesionales de los puntos de venta "integrales" o administraciones de lotería y apuestas, en las condiciones de exclusividad de actividad y comisiones pactadas contractualmente… 

Si tanto los puntos de venta "integrales" como los "mixtos" pueden generar billetes mediante "resguardo" en papel ordinario y mediante "billete azul" en papel pre-impreso, resulta que las reglas de la competencia que subyacen en el invocado art. 16.2 L.C.D. resultan respetadas por la empresa gestora de los productos de lotería sujetos a monopolio, en cuanto ambos puntos de venta pueden instalar y utilizar [-a voluntad y solicitud del comprador de productos de azar-] los terminales generadores de tales resguardos y billetes pre-impresos en papel azul. Ello, unido a la conocida y legal admisión de puntos de venta "mixtos" al tiempo de formalización de contratos entre las demandantes y la demandada para puntos de venta "integrales" obliga a desestimar parcialmente el punto (i) del suplico y totalmente los puntos (ii) y (iii) del mismo.

Sin embargo, considera que sí lo ha incumplido porque ¡aunque SELAE paga a los loteros la comisión correspondiente por las ventas de billetes de lotería que se realizan a través de su página web! el reparto de estas comisiones entre los loteros es “arbitrario y discriminatorio” y, por tanto, hay que concluir que SELAE ha abusado respecto de los loteros de su posición de dominio y de la correlativa situación de dependencia económica

Pero a distinta conclusión debe llegarse respecto de la presencia de una posición de abuso por la empresa dominante o poder relativo en el mercado en relación con las comisiones generadas por la venta directa por la demandada del "billete azul" a través de su página web a favor de usuarios registrados. En efecto, la adición por la demandada a su lícita actividad de venta directa de la totalidad de los productos y/o servicios de loterías y apuestas, del formato en soporte electrónico por resguardo e identificación del usuario en su página web, supone una alteración esencial y abusiva de las condiciones contractuales fijadas los pactos contractuales de la concesión de explotación de un punto de venta integral, pues la comisión que la venta genera [y que la propia demandada entiende necesaria para compensar la reducción de las ventas] se distribuye por un principio geográfico [-y a elección del usuario-] incompatible con la venta electrónica y generadora de un trato desigual, injusto y discriminador.

… la fijación de una comisión distribuida territorialmente entre la red de puntos de venta cuando la venta se realiza por medios digitales universales, al colocar a empresas dependientas de aquella [además competidoras entre sí y con la empresa dominante que controla y regula dicha competencia-] en posición de desigualdad por la arbitrariedad del sistema de atribución o imputación.

En efecto, si la red de distribución tiene por finalidad extender los puntos de venta [-en sus distintas modalidades y productos-] por toda la geografía nacional, sin perjuicio de la facultad de éstas de comercializar y vender éstas el décimo pre-impreso tradicional a través de sus propias páginas web [que luego se remite por correo al adquirente-], la venta directa por la demandada a través de su portal mediante la generación de un "resguardo" a favor del usuario registrado no solo distorsiona las condiciones previas pactadas con tal red de distribución [-lo que se compensó con una comisión sobre futuras ventas por dicha web de la demandada equivalente a un 4% de las ventas-], sino que el criterio determinante de dicha distribución de la comisión de fija informáticamente a través de un "campo" o "entrada" de obligada cumplimentación en el proceso de compra del billete de lotería nacional y referido a la elección que el usuario informático realiza respecto a un territorio, localidad, barrio, ubicación y código postal. A diferencia de la compra presencial del billete tradicional, del resguardo o del "billete azul" a través de la red de puntos de venta, donde la coincidencia entre el comprador y el punto resulta esencial, en la compra directa a la demandada de resguardos de décimos de lotería nacional la selección por el adquirente resulta desgajada de aquel criterio temporal y territorial; de lo que resulta que al adquirente le resulta [-en la generalidad de los casos-] indiferente la atribución de la comisión a determinado punto de venta, como si tal fijación electrónica sustituyera a su presencia en el local de la red de puntos de venta

Obsérvese, pues, que el magistrado, movido por su buen deseo de proteger a los loteros frente a las decisiones unilaterales de la SELAE, en realidad, está protegiendo a los “grandes” loteros. A las administraciones que venden el billete tradicional por internet (aunque envíen por correo el décimo) y está impidiendo que la SELAE ponga a disposición de las administraciones de lotería que no tienen los medios para vender por internet una página web con tal propósito que, además, al estar gestionada por SELAE genera confianza en los usuarios.

Además, nada impide a cada lotero instalar un ordenador en su local y que los clientes puedan comprar la lotería en la página web de la SELAE asegurándose el lotero que el comprador determina como su administración de lotería como el punto de venta al que hay que atribuir la comisión.

Pero es que, al fundamentar así la deslealtad de la conducta de SELAE, el magistrado ha dicho, a contrario, que si el reparto de la comisión se realizara de otra forma, la conducta de SELAE sería aceptable y no abusiva. Y, claro, lo que es muy difícil de aceptar es que se pueda calificar de “abuso de una situación de dependencia” una conducta que, a simple vista parece pensada, precisamente, para beneficiar a las empresas dependientes (a las pequeñas que no disponen de su propio canal de ventas on line) y que utiliza un criterio de reparto de los ingresos que, será discutible, pero no es en modo alguno arbitrario ya que deja en manos del comprador la elección de la administración de lotería en la que quiere “comprar” su billete a través de la página web. No solo la conducta de SELAE no implica abuso alguno. Es que la venta de los billetes de lotería a través de la página web de SELAE es una medida de apoyo a los puntos de venta tradicionales. Sería interesante comprobar qué administraciones de lotería forman parte de la asociación "Juego Limpio" que fue la que presentó la demanda. Si tengo razón, serán aquellas que venden lotería a través de internet. 

En fin, existe el peligro de que, a través de la aplicación del Derecho de la competencia desleal, los jueces de lo mercantil acaben regulando las relaciones entre administraciones de lotería y la SELAE. En el caso, el fallo no prohíbe a SELAE vender por internet sino sólo hacerlo

discriminando a dichos puntos de venta integrales en lo relativo a la atribución de las comisiones por criterios geográficos

de modo que deja a SELAE en la tesitura de diseñar una forma de reparto de las comisiones que, a juicio del juez de lo mercantil no sea discriminatoria, lo cual parece una excesiva intromisión judicial en las relaciones económicas entre particulares y la SELAE.