No-poach agreements: acuerdos de no captación de empleados en el Derecho de la Competencia

Guillermo Alfaro

Según cuenta el Blog de Columbia, el derecho antimonopolio de los pactos de no captación recíproca de empleados (o sea, los acuerdos entre dos empresas para no robarse a los empleados – no poach en inglés –) es el siguiente:

“Un acuerdo de no robarse recíprocamente a los empleados entre empresas que compiten entre sí por los empleados (incluso si no compiten en el mercado de productos o servicios que producen esas compañías) es ilegal per se y objeto de persecución penal por parte del Departamento de Justicia… sin embargo, se analizará bajo la rule of reason, si el pacto de no captación recíproca se encuentra incluido en un contrato de colaboración o en una transacción entre las partes y puede considerarse como razonablemente necesario para el logro de los objetivos de tal colaboración o transacción, como ocurre en el caso de constitución de una joint-venture, de una operación de M & A o en un contrato de franquicia… lo propio respecto de los acuerdos de este tipo celebrados entre partes que están en distintos niveles de la cadena de producción – relación vertical – como ocurre entre franquiciadores y franquiciatarios”

Creo que esta breve descripción es muy ajustada. Los pactos de no competencia en relación con los empleados deben considerarse prohibidos cuando son independientes, porque en tal caso constituyen claramente un acuerdo colusorio – perjudicial para los trabajadores que ven disminuido el número de potenciales ofertas por su trabajo – que distorsiona la competencia al reducir la demanda de trabajo. Naturalmente, es irrelevante que las empresas que participan en el acuerdo sean competidoras o no en el mercado de productos. Lo importante es que lo sean en el mercado de trabajo. Porque el Derecho de la Competencia también se ocupa de mantener abiertos y competitivos los mercados de los insumos que utilizan las empresas para producir bienes y servicios. Y, por tanto, también se ocupa de mantener competitivo el mercado de trabajo respetando, naturalmente, las limitaciones a la competencia que haya establecido el legislador a través del Derecho laboral. Esto es importante porque, a menudo, se considera que el Derecho de la Competencia sólo se ocupa de los consumidores y, por tanto, no se aplica a las relaciones laborales. Se aplica. Así, por ejemplo, si una empresa se fusiona con otra y la resultante de la fusión disfrutará de una posición de dominio en el mercado laboral de la zona geográfica en la que está instalada, esa concentración debe prohibirse porque genera o refuerza una posición de dominio, que es el estándar que utiliza la legislación sobre control de concentraciones para juzgar si debe o no autorizarse una concentración. Piénsese en la fusión de las dos almazaras que hay en una zona geográfica determinada. Su fusión no genera una posición de dominio en el mercado del aceite, pero sí puede generar una posición dominante en el mercado de la venta de aceituna a almazaras.

También tiene interés el análisis de los pactos de no captación recíproca de empleados que se incluyen, como una cláusula más, en contratos de colaboración o en contratos que articulan transacciones de compraventa de empresas o de creación de empresas comunes. En estos casos, normalmente, las cláusulas de no competencia por los empleados son necesarias y razonables para que las partes puedan conseguir el objetivo – legítimo – que les llevó a celebrar el contrato de colaboración en primer lugar (restricciones accesorias o ancillary restrictions). Ningún empresario participará en una joint-venture con otro si ha de temer que los empleados – valiosos para él – que aporta al desarrollo del proyecto en el seno de la joint-venture serán contratados por el otro socio de ésta. Por tanto, la cláusula de “no-poach” promueve la celebración de contratos que aumentan el bienestar general y que, protegidos por la autonomía privada, han de ser respetados, también, por la autoridad que aplica el Derecho de la competencia.

Un adecuado reparto de tareas, sin embargo, debería asignar estos casos al Derecho de la Competencia desleal y al Derecho de Contratos, esto es, a la litigación civil y no a las autoridades de competencia. Salvo que sean empresas muy grandes las que incluyan este tipo de pactos, el enforcement de la prohibición debería dejarse a los interesados, esto es, a los que los incumplen aunque los hayan pactado (que se defenderán frente a la acusación de haber incumplido el contrato que les prohibía captar empleados ajenos alegando la nulidad del pacto), a los trabajadores (que resultan perjudicados y que bien pueden demandar a los firmantes de tales pactos ex 1902 CC, tortious interference) y a los competidores que tratan de captar empleados y se encuentran con este tipo de barreras.