¿Qué es una restricción de la competencia?

Pablo Ibañez y Alfonso Lamadrid han publicado un paper en ssrn.com en el que tratan de dar una respuesta a esa pregunta. La nuestra, aquí, por ejemplo. Empiezan bien, porque resumen lo que ha dicho el TJUE bajo la fórmula “para determinar si una práctica es restrictiva de la competencia es necesario examinar su naturaleza a la luz del contexto jurídico y económico en el que tiene lugar la práctica”.

Nosotros nos habíamos reído un poco de esa fórmula porque parece vacía. Pero – lo bueno del Derecho – fórmulas vacías permiten su relleno por juristas inteligentes de modo que se puedan generar reglas más concretas que, estas sí, no son fórmulas vacías. El “trabajo” del Abogado General Niels Wahl es reseñable en este punto.

¿Qué se deduce de esta fórmula?. Los autores sacan tres consecuencias:

1. La “forma” de la práctica, por sí sola, no permite calificarla como restrictiva de la competencia. Ni siquiera un acuerdo de fijación de precios entre varias empresas puede considerarse, per se, un acuerdo restrictivo de la competencia. Piensen en los acuerdos de compra conjunta o, sobre todo, en la fijación de precios por parte de un conjunto de pequeños empresarios que se unen para reforzar su capacidad de competir por los clientes frente a competidores de mayor tamaño y, en general, en los cárteles de chichinabo (respecto de los cuales, todavía, la Comisión y el TJUE siguen sin entender que no están prohibidos por el art. 101.1 TFUE) y los que hemos denominado en otro lugar “cárteles benignos”. Los autores dan muchos ejemplos (prohibiciones de exportar, cláusulas de exclusiva territorial…). Y viceversa, prácticas aparentemente inocuas pueden ser restrictivas de la competencia (ej. todas las conductas de una empresa dominante). Esta es la diferencia – formal – más importante entre las prohibiciones per se de la Sherman Act y las restricciones “por objeto” del art. 101.1 TFUE.

2. Hay que tener en cuenta el “contrafáctico”, esto es, cuál sería la situación de hecho si eliminásemos la práctica que se está examinando que viene a significar que hay que poder argumentar que existe una relación de causalidad entre lo que se observa en el mercado – la restricción de la competencia – y la práctica. El efecto más importante de esta observación es que hay numerosas prácticas observadas en el mercado que intensifican la competencia en el mercado gracias a las restricciones contractuales de la competencia (ej., el PVP impuesto puede inducir a las compañías a vender fuera de sus territorios de origen intensificando la competencia en los nuevos territorios donde se adentran. En general todas las restricciones intrabrand intensifican la competencia interbrand salvo las practicadas por una empresa dominante). Los autores aducen también la failing company defense.

3. Aunque la Comisión Europea lo había sostenido así (en las primeras directrices sobre restricciones verticales), “una restricción de la libertad de actuación de una o más empresas no equivale, prima facie, a una infracción del Derecho de la Competencia”. En este punto, los autores ponen de ejemplo el caso Gøttrup-Klim. Ni siquiera en el marco de análisis de un abuso de posición dominante. El hecho de que la conducta del dominante limite la libertad de acción de sus rivales, proveedores o clientes no permite, per se, calificarla de abuso (p. ej., una negativa a contratar).

Hay un aspecto institucional que puede haber influido sobre la propia definición de “restricción de la competencia” y es este que la Comisión Europea sólo se ocupa de grandes cárteles internacionales, de forma que no tiene ocasión de afinar el análisis del carácter restrictivo de la competencia de otras prácticas distintas de los hard core cartels. Y, cuando lo hace, lo hace desde una perspectiva puramente conceptual para orientar la actuación de las autoridades nacionales de competencia que aplican los arts. 101 y 102 TFUE y que, éstas sí, se enfrentan a menudo a prácticas restrictivas distintas de los cárteles. Del mismo modo, el TFUE no se ocupa de estas prácticas – distintas del cártel – mas que en cuestiones prejudiciales y, por tanto, de nuevo, desde una perspectiva puramente normativa o conceptual porque, como es sabido, en las cuestiones prejudiciales el TJUE resuelve una duda en la interpretación del Derecho Europeo, no resuelve casos. Eso impide que su análisis pueda tener en cuenta el “contexto jurídico y económico” del asunto que se somete a su decisión. Esta idea la habíamos expuesto aquí y nos la sugirió una conversación con Eric Gippini.

Los autores dan la importancia que se merece al Asunto Cartes Bancaires que, a nuestro juicio, supone un verdadero cambio de orientación en la jurisprudencia del TJUE sobre el concepto mismo de restricción de la competencia.

A partir de aquí los autores abordan los aspectos de la noción de restricción de la competencia sobre los que no hay un consenso robusto en Europa. Inician su análisis remitiéndose a un trabajo de Peeperkorn en el que se viene a decir que se considerará que existe una restricción de la competencia cuando la práctica produce “un impacto neto negativo sobre la competencia” o “cuando los efectos negativos de la práctica prevalecen sobre sus aspectos procompetitivos”.

A mi juicio, este tipo de fórmulas son poco útiles. Los jueces pueden y deben ponderar cualitativamente, por ejemplo, cuando deciden casos en los que existe un conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor o entre el derecho a la propia imagen de un trabajador y el interés del empleador en asegurar la higiene y satisfacción de sus clientes (camarero con barba). Pero los jueces no saben ni pueden determinar si los efectos “negativos” superan o no a los efectos “positivos” de una conducta de un empresario en el mercado o de un acuerdo entre dos empresarios. Pueden poner en la balanza los efectos pro y anti competitivos pero no pueden “pesarlos”. Por tanto, estas fórmulas sólo racionalizan aparentemente la decisión – en sentido fuerte – del juzgador.

Tampoco creamos que sea útil preguntarnos si la práctica es “una fuente plausible de ganancias de eficiencia” (en caso negativo, podemos estar más o menos seguros de que las partes que la acuerdan o realizan pretenden restringir la competencia). Esta fórmula ya fue objeto de crítica por Coase y por Hayek. Es el mercado el que juzga si un acuerdo genera eficiencias – ganancias – y sabemos que un acuerdo es eficiente porque los que se comportan así proliferan en el mercado y los que no se portan así acaban expulsados (quebrados). En términos jurídicos, no es compatible con el principio de autonomía privada (stat pro ratione voluntas) que preside todos los ordenamientos occidentales (art. 2.2 GG alemana, art. 10.1 CE): los acuerdos entre particulares son vinculantes – “valen” – porque las partes lo quieren, no porque su contenido sea razonable o mejore la eficiencia del funcionamiento de una Economía, ni siquiera de las economías de las partes.

Una vía más segura es la emprendida por la TJUE en Cartes Bancaires: los hard core cartels son restrictivos de la competencia y, todos los demás, requieren de la elaboración de grupos de casos.

1. Por tanto, debe partirse de la idea de rivalidad en el mercado como bien jurídico protegido por el Derecho de la Competencia. Un acuerdo es restrictivo de la competencia cuando reduce la rivalidad en el mercado. Se pueden descartar así, prima facie, los acuerdos entre empresas no-competidoras. Si no rivalizan en el mercado por los clientes o los proveedores, no pueden reducir su rivalidad, puesto que ésta no existe.

2- A continuación, procede descartar todos los acuerdos, incluso entre competidores, que no puedan tener efectos sobre la competencia en el mercado. De este modo, eliminamos todos los cárteles de chichinabo.

3- En tercer lugar, hay que eliminar todos los acuerdos que tengan causa legítima, esto es, que hayan sido tipificados por el legislador o por la autonomía privada como medio para articular un intercambio legítimo o un fin común legítimo entre las partes que lo celebran. Dentro de estos acuerdos con “causa legítima” está el que ocupó al TJUE en el asunto Cartes Bancaires y en el Asunto Maxima Lavitja entre los más recientes. Lástima que el TJUE no sea coherente y haya dictado sentencia que van en dirección contraria como la del Asunto Fabre, Schenker o SNCF-Expedia,

Cuando se trata de crear un “producto” o un “servicio”, a menudo es necesario coordinar la actuación de los operadores que producen ese producto o servicio (acuerdos de estandarización) y éstos son, naturalmente, competidores. Pero eliminar la competencia en algunos aspectos de su actividad (piénsese en los adaptadores para teléfonos móviles y la bendición que ha sido que se puedan utilizar puertos USB) es imprescindible para que la rivalidad pueda concentrarse en los demás aspectos de la actividad (la venta de teléfonos móviles). Más aún, en el caso, por ejemplo de las competiciones deportivas, la “creación” del producto – el campeonato de liga – requiere de mucha coordinación y de reducir notablemente la competencia – la rivalidad – que, en ausencia de reglas se generaría. No hay campeonato si no se restringe la rivalidad entre los equipos que participan en él. Pues bien, estos contratos de sociedad – recuérdese que, en Alemania, si el cártel no tenía forma de sociedad no estaba prohibido – tienen causa legítima y puede, por tanto, descartarse que los contratos sean restrictivos de la competencia.

En relación con tales contratos, sólo habrá que examinar si contienen cláusulas que reducen la rivalidad y no están amparadas por la causa en sentido objetivo – finalidad económico-social típica del contrato – del contrato celebrado (por ejemplo, los equipos de la Liga deciden fijar salarios máximos para sus jugadores). Es lo que se conoce en el Derecho norteamericano como ancillary restrictions y en Alemania como “restricciones inmanentes a un contrato”. De ellas nos ocupamos ampliamente aquí.

Una vez comprobado que el acuerdo reduce la rivalidad y que no está amparado por las “exenciones legales” expuestas ni por ninguna otra (por ejemplo, los convenios colectivos), procede afinar el análisis para comprobar que, en el caso concreto, el acuerdo reduce la rivalidad significativamente pero puede predecirse razonablemente que la reducción de la rivalidad no perjudicará ni a los consumidores ni pondrá en peligro la estructura competitiva del mercado (no genera barreras de entrada a nuevos entrantes, fundamentalmente). Estos acuerdos son los que hemos llamado cárteles benignos y son los que deberían ser autorizados por vía del art. 101.3 TFUE.

Este análisis permite minimizar la trascendencia de la aparente summa divisio entre restricciones por objeto y por efectos y sustituirla por la distinción entre cárteles (hard core cartels) y el resto de los acuerdos restrictivos de la competencia. Los primeros están prohibido salvo que sean “benignos” (art. 101.3 TFUE) y los segundos, en principio, no están prohibidos salvo que, realizado el análisis anteriormente expuesto, lleven a la conclusión de que reducen significativamente la rivalidad en el mercado en perjuicio de los consumidores o de la estructura competitiva del mercado.

En fin, no creemos que sea muy útil tratar de construir el concepto de “restricción de la competencia” a partir de los casos de abuso de posición dominante. La razón se encuentra en que, como ya dijera hace muchos años Richard Posner, no son dos prohibiciones distintas (acuerdos restrictivos y abuso de posición dominante). El objetivo legislativo de ambas prohibiciones es el mismo: controlar el poder de mercado logrado a través de un acuerdo entre varias empresas que, por sí solas, carecen de poder de mercado y ejercido por el que posee poder de mercado porque es un empresario no sometido a competencia efectiva. La cuestión de si estamos ante una práctica restrictiva de la competencia se debe analizar en el marco del art. 101.1, no en el marco del art. 102. Una vez que hemos decidido que el acuerdo proporciona a las partes que lo celebran poder de mercado conjunto, entonces sí, se puede entrar a analizar la conducta bajo los mismos criterios que se analizaría bajo el art. 102 TFUE.

Ibáñez Colomo, Pablo and Lamadrid, Alfonso, On the Notion of Restriction of Competition: What We Know and What We Don't Know We Know (October 8, 2016).