La competencia en precios es la mejor protección de los consumidores

La fijación de los precios al consumidor de los medicamentos expendidos con receta es contraria al Derecho Europeo (*)

 

1. Introducción: el Derecho Europeo defiende la libre competencia frente a los cartelistas y frente a la captura de los Estados por los grupos de interés privados

La aplicación de las libertades de circulación por parte del Tribunal de Justicia demuestra, cada vez más, la enorme diferencia que supone estar en un mercado único con la de participar en el comercio internacional. A los que temen los efectos negativos de la “globalización” sobre los “perdedores” nacionales en la competencia internacional, pueden oponérseles no sólo las ventajas para los más pobres del mundo de la profundización en la liberalización de los intercambios sino, sobre todo, las enormes ventajas de un modelo como el europeo que respeta las actuaciones nacionales de carácter redistributivo y protector de determinados grupos sociales sin permitir, simultáneamente, que los Estados erijan barreras de entrada a los productos, servicios, capital y mano de obra de otros países que forman parte de la Unión. El modelo europeo es, en este sentido, lo más parecido al modelo escandinavo que se despacha. En tiempos de desolación populista, convendría no hacer mudanzas ni siquiera aunque el proyecto sea menos atractivo para algunos de los países que todavía forman parte de la Unión Europea.

El caso – una regulación de precios – es extraordinario porque, como discute el Abogado General en sus Conclusiones – se pretendió por Alemania que una regulación de precios permitiría lograr precios más bajos para los consumidores, es decir, dado que la regulación farmacéutica limita el acceso al mercado (porque, como en España, no haya libertad para abrir farmacias donde a un farmacéutico le plazca o porque se requieran condiciones cualificadas para acceder a la profesión), el Estado tiene que evitar que aquellos a los que ha atribuido rentas monopolísticas se aprovechen de ellas, esto es, disfruten del privilegio que les ha otorgado el Estado al limitar el acceso a su profesión u oficio erigiendo barreras legales a la entrada. Al fijar el Estado los márgenes de las farmacias, impide que los farmacéuticos “abusen” de su monopolio y carguen márgenes más elevados de los que el legislador considera razonables. Lo gracioso del argumento es que no puede ser ni siquiera escuchado por los tribunales europeos porque evitar la explotación de los consumidores por los agentes económicos privilegiados por el Estado no es un fin de interés general que justifique una restricción de la libertad de circulación.

El Derecho Europeo se ata al mastil de la teoría del equilibrio general: si quieres precios bajos y calidad elevada para los consumidores, no puedes mejorar los resultados de un mercado competitivo manipulando, a través de regulaciones ad hoc las estrategias competitivas de los operadores que son lícitas y las que no. Williamson estaría orgulloso. Si quieres proteger otros intereses distintos de los del bolsillo de los consumidores, entonces sí, puedes regular el mercado para proteger esos otros intereses.

En general, hay que observar la extraordinaria eficacia para eliminar barreras al comercio que tiene esta jurisprudencia del TJUE. Simplemente – en este caso - a través de una regla sobre la carga de la argumentación, el TJUE está protegiendo la libertad de comercio y limitando la eficacia de los grupos de interés en sus intentos de captura del regulador nacional. El Derecho Europeo es así la mejor garantía de la defensa de los intereses de los consumidores en toda Europa porque esos grupos de interés no pueden capturar a un órgano como el TJUE ni pueden manipular el proceso legislativo (el de elaboración de los Tratados europeos) tan fácilmente como pueden capturar al legislador nacional o a la Administración Pública nacional. De este modo, un control jurídico fundado en normas que parten del principio de libertad de comercio en toda Europa aplicado por un tribunal imparcial e independiente es la aportación más importante que realiza la Unión Europea al desarrollo económico de los países que la forman. ¿Alguna duda más de que los británicos se han pegado un tiro en el pie?

En el caso que comentamos a continuación, nos enteramos a través de las Conclusiones del Abogado General que nada menos que la “Sala Conjunta de los Tribunales Federales Superiores del artículo 95, apartado 3, de la Ley alemana Básica (Constitución) y que, en virtud de dicha disposición tiene por finalidad «garantizar la uniformidad de las resoluciones» de los tribunales superiores alemanes” (como).. órgano ad hoc que únicamente se reúne en el supuesto extraordinario de que la jurisprudencia de los tribunales superiores sea divergente” se había pronunciado en el sentido de que la imposición de precios fijos de venta al consumidor de los medicamentos no era contraria al Derecho Europeo.

Y nos enteramos también de que la legislación alemana previgente establecía precios máximos en lugar de vinculantes y que se modificó hacía pocos años, lo que es un indicio poderoso de que el legislador alemán había sido capturado por los farmacéuticos nacionales que pidieron protección frente a la creciente venta de medicamentos por internet, ventas que habían sido posibles gracias, de nuevo, a una anterior sentencia del Tribunal de Justicia que había declarado contrarias al Tratado las normas alemanas que la prohibían. Fijar precios máximos, como conocen bien los que se dedican al Derecho de la Competencia, es bastante anticompetitivo porque proporciona a los operadores un “foco” y reduce los costes de coordinarse entre sí. Es decir, existiendo un precio máximo, los operadores pueden coordinarse tácitamente y “acordar” vender todos al precio máximo, de manera que los mercados correspondientes serán poco competitivos en precio. Naturalmente, eso solo ocurre si los operadores – como sucede entre los farmacéuticos alemanes y españoles – son homogéneos, es decir, soportan todos costes semejantes. En tal caso, ninguno tiene especiales incentivos para apartarse del precio máximo. Pero si hay operadores heterogéneos, es decir, cuyos costes de producción – o de distribución en este caso – son más reducidos, la cosa cambia porque el precio máximo genera en ellos el incentivo para entrar más agresivamente en el mercado ofreciendo la mercancía a un precio inferior al máximo. Dado que el precio es el principal y, en el caso de los medicamentos con receta por su carácter absolutamente homogéneo, el único criterio que puede llevar a un consumidor a preferir un proveedor a otro, los incentivos para ofrecer el producto a un precio inferior al máximo se exacerban.

2. Los precios fijos de los medicamentos (o la fijación por el Estado del margen de las farmacias)

La Sentencia del Tribunal de Justicia «Deutsche Parkinson Vereinigung» de de 19 de octubre de 2016 tiene especial interés porque las anteriores relativas a farmacias habían sido demasiado respetuosas, a mi juicio, con la erección de barreras de entrada por los Estados justificadas por éstos en la necesidad de proteger la salud de los ciudadanos. Las más de las veces, sin embargo, se trataba de excusas para proteger a un grupo de interés bien delimitado: el formado por los farmacéuticos ya titulares de farmacias frente a los titulados que quisieran abrir una y frente al interés de los ciudadanos en precios más bajos para los medicamentos.

En el caso, se pregunta al Tribunal de Justicia por parte de un tribunal alemán si es contrario a las libertades de circulación que se prohíba a una asociación de enfermos de Parkinson alemana llegar a un acuerdo con una farmacia holandesa para comprarle los medicamentos a distancia – y a un precio más bajo que el precio uniforme al que se venden esos medicamentos en Alemania – y distribuirlos entre sus asociados. Este resultado – la prohibición o deslealtad de la conducta de la asociación en coordinación con la farmacia holandesa – deriva de la aplicación de la Ley de Competencia Desleal alemana que contiene, como la nuestra, un tipo de deslealtad conocido como “violación de normas” (art. 15 LCD española) en virtud del cual actúa deslealmente el que obtiene una ventaja competitiva derivada de la infracción de una norma jurídica. La deslealtad se predica de la mera infracción (sin necesidad de que la ventaja se traslade al mercado en forma de precios más bajos practicados por el competidor infractor) cuando la norma infringida sea una norma reguladora de la competencia. Tal parece ser una norma como la alemana que establece precios fijos para los medicamentos (y la española).

3. Fijar el precio de los medicamentos restringe el comercio y grava más a los vendedores sin establecimiento en el país

El Tribunal de Justicia, tras recordar que ya consideró contrario a la libre circulación de mercancías la prohibición alemana de venta por correspondencia de medicamentos, comienza su análisis señalando que la norma alemana que impone un precio fijo para los medicamentos que se expenden con receta se aplica a cualquier medicamento vendido en Alemania y, por tanto, afecta a los farmacéuticos de otros países europeos que pretendan vender en Alemania. Como dice el Abogado General en sus Conclusiones

… las farmacias que no están ubicadas en Alemania sólo disponen de un medio para acceder al mercado alemán, a saber, a través de Internet. El principal motivo de ello es la «Fremdbesitzverbot» alemana, es decir la restricción consistente en que únicamente un farmacéutico puede ser titular de una farmacia y explotarla. Una farmacia que opera a través de Internet situada fuera de Alemania y que desea comercializar sus productos en el territorio de ese Estado miembro ve obstaculizado su acceso al mercado alemán si no puede competir en el precio.

Es, por tanto, una medida que afecta al comercio entre Estados y equivalente a una restricción cuantitativa de las ventas en cuanto limita la libertad de un farmacéutico holandés para vender a un precio distinto (el que le permita la legislación del país donde tiene su establecimiento) al que ordena el legislador alemán. Y, añade que, igual que ocurría con la prohibición de venta por correspondencia, la medida de precios uniformes del gobierno alemán

“grava más a las farmacias establecidas en un Estado miembro distinto de la República Federal de Alemania que a aquellas establecidas en territorio alemán, lo cual podría obstaculizar más el acceso al mercado de los productos procedentes de otros Estados miembros que el de los productos nacionales”.

en la medida en que les impide usar una estrategia competitiva – la más importante – como la reducción de los precios respecto de los practicados por los farmacéuticos alemanes que podría compensar la desventaja que sufren, en comparación con los alemanes, por estar sus establecimientos situados más lejos de los compradores.

4. Fijar el precio de reventa de los medicamentos no está justificado por un interés público en tutelar la salud de los consumidores

De modo que hay que comprobar si

el sistema de precios uniformes que se aplica a la venta de tales medicamentos se justifica con el fin de garantizar a la población alemana un abastecimiento de medicamentos seguro y de calidad.

El TJUE hace, a continuación, un análisis de proporcionalidad de la medida alemana, análisis que, como hemos explicado otras veces, sólo tiene dos “juicios”: el de adecuación y el de necesidad (y no el de proporcionalidad en sentido estricto porque ese juicio ya está embebido en la legitimidad de la restricción de la libertad de circulación para proteger la salud, la seguridad de los consumidores, el orden público o los derechos de otros), es decir,

a) el Tribunal comprueba que el objetivo perseguido por el legislador que justifica restringir la libertad de circulación es un objetivo meritorio (salud, seguridad pública, protección de la propiedad industrial… art. 36 TFUE).

b) En su jurisprudencia previa, el TJUE había dicho que las medidas restrictivas de la libertad de distribución de medicamentos (como, por ejemplo, la limitación del número de farmacias y la regulación administrativa de su titularidad y transmisión) podían estar justificadas por

la necesidad de garantizar el abastecimiento regular del país para fines médicos esenciales puede justificar, según el artículo 36 TFUE, un obstáculo a los intercambios entre los Estados miembros, en la medida en que dicho objetivo se refiere a la protección de la salud y vida de las personas

c)  A continuación, el TJUE comprueba si la medida nacional es adecuada o idónea para lograr el fin de interés general, en este caso, si imponer precios fijos a las farmacias permite asegurar (mejor que cualquier otra medida menos restrictiva lo que se analiza en eljuicio de necesidad de la medida) el abastecimiento de la población. Este tipo de juicios bien pueden calificarse de “análisis coste-beneficio” de la medida de carácter cualitativo. El TJUE dice que la medida no es adecuada para asegurar el abastecimiento de la población:

Empieza el TJUE recordando que la carga de la argumentación de la adecuación de la medida corresponde al Estado una vez que se ha aclarado que se trata de una medida equivalente a una restricción cuantitiva de las exportaciones. Y el TJUE dice que

la alegación basada en la necesidad de garantizar el abastecimiento uniforme de medicamentos sujetos a receta médica en todo el territorio alemán no viene sustentada por ningún dato… En particular, mediante las afirmaciones de carácter general que se han realizado a este respecto en el contexto del presente asunto no se ha demostrado, como señala, en esencia, el Abogado General en el punto 51 de sus conclusiones, en qué medida el hecho de imponer precios uniformes para tales medicamentos sirve para garantizar un mejor reparto geográfico de las farmacias tradicionales en Alemania.

Con lo cual, la medida restrictiva decae. Pero el TJUE reconoce que el gobierno alemán “lo había intentado” diciendo que, sin precios fijos, la calidad del abastecimiento farmacéutico se resentiría porque los farmacéuticos extranjeros se enzarzarían en una competencia feroz basada exclusivamente en precios más bajos (vendidos los medicamentos por correo) y no se prestarían servicios como el de las farmacias de guardia

Por lo que respecta a la alegación basada en el abastecimiento de calidad de medicamentos sujetos a receta médica, debe señalarse que, en contra de lo que afirma el Gobierno alemán, ninguno de los datos transmitidos al Tribunal de Justicia demuestra que, de no existir un régimen como el controvertido en el litigio principal, las farmacias que operan por correo estarían en condiciones de embarcarse en una competencia en términos de precio de tal manera que servicios esenciales como la asistencia de urgencia no pudieran garantizarse ya en Alemania debido a la consiguiente disminución del número de oficinas de farmacia.

El TJUE vuelve el argumento contra el propio gobierno alemán y dice

… los datos aportados ante el Tribunal de Justicia en el marco del presente asunto no bastan para demostrar que la competencia a través del precio en el caso de los medicamentos sujetos a receta médica influiría negativamente en el desempeño por parte de las farmacias tradicionales de determinadas actividades de interés general, como la preparación de medicamentos recetados o el mantenimiento de determinadas existencias o de una determinada provisión de medicamentos.

Al contrario, como señala, en esencia, el Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, podría llegar a ocurrir que, ante una competencia a través del precio por parte de las farmacias que operan por correo, las farmacias tradicionales se viesen inducidas a desarrollar tales actividades.

El Abogado General había dicho

Cabe pensar que, al permitir competir a las farmacias que operan a través de Internet, las zonas más apartadas recibirían un mejor servicio. Las personas con movilidad reducida podrían beneficiarse en mayor medida de poder realizar pedidos en línea y de que éstos les sean remitidos a su hogar. Aun cuando no estén familiarizados con las supuestas complejidades de realizar pedidos en línea, a menudo contarán con la asistencia de otra persona (cuidador, hijo, nieto, vecino, etc.) que sí lo estará.

O sea, que, sin precio fijo, las farmacias locales podrían competir en ofrecer servicios adicionales al de la entrega del medicamento y cobrar a los usuarios por esos servicios. No recordamos que el TJUE se hubiera puesto “tan duro” con la legislación de precios nacional en casos anteriores. Recuérdese, por ejemplo, que justificó la regulación europea de los precios del roaming telefónico y de datos. Solo más adelante en la sentencia, el TJUE dirá que no le pareció mal que se reserve la titularidad de farmacias a farmacéuticos titulados y que esa restricción de la libertad de acceso debería tenerse en cuenta a la hora de valorar si los consumidores están suficientemente protegidos cuando compran medicamentos.

En este caso, el TJUE ni siquiera se plantea que, a menudo, eliminar la competencia en torno al precio genera incentivos en los competidores para competir en calidad, de manera que es discutible que la medida del legislador alemán no sea “adecuada” para asegurar un suministro de medicamentos de calidad en toda Alemania. Así las cosas, tal vez hubiera sido preferible que el TJUE hubiera entrado en el análisis de la necesidad de la medida, esto es, de si no existía una medida disponible menos restrictiva que la de fijar el margen de reventa para asegurar que se proporciona el servicio de calidad. El resultado habría sido el mismo pero el pronunciamiento del TJUE, más prudente.

En todo caso, en las Conclusiones del Abogado General se encuentran indicaciones (párrafo 54) de que hay medidas menos restrictivas de la libre circulación de medicamentos para garantizar el suministro a zonas poco pobladas, indicaciones referidas también al hecho de que, al tratarse de medicamentos sujetos a receta médica, los farmacéuticos son, en realidad, meros tenderos de una mercancía sobre cuyo consumo no pueden influir (o no deberían poder influir, párrafo 56: “Los farmacéuticos tienen las manos atadas”. Sobre todo, además, porque, como hemos explicado más arriba Alemania había modificado su legislación pasando de un sistema de precios máximos a uno de precios fijos. Si fijar precios máximos era suficiente para proteger a los consumidores, está claro que fijar precios – medida más restrictiva – es innecesario (párrafo 78 de las Conclusiones del Abogado General).

El Abogado General añade que no es necesario – como habían hecho los tribunales alemanes – conceder un margen de discrecionalidad al legislador nacional en la evaluación de las medidas más eficaces para proteger a los consumidores frente a los riesgos para su salud en un caso como éste porque no hay “incertidumbre científica” al respecto, de “la utilización incorrecta o del consumo excesivo de medicamentos”…  “dichos productos ya están legalmente en el mercado, tras superar un proceso de comercialización estricto. La incertidumbre se limita a la viabilidad o eficacia de la medida prevista”. Es decir, al juicio de proporcionalidad que corresponde, naturalmente, al Tribunal de Justicia.

El TJUE añade que, más bien, los datos disponibles indican justamente que fijar los precios de venta de los medicamentos no ayuda a densificar la red de distribución y a que los medicamentos estén accesibles en cualquier lugar de un territorio

Al contrario, algunos de los datos en los que se basa la Comisión sugieren más bien que un incremento de la competencia entre las farmacias a través de los precios favorecería el abastecimiento uniforme de medicamentos, al estimular la implantación de farmacias en regiones en las que el escaso número de oficinas permitiría cobrar precios más elevados.

Obsérvese que el TJUE “aplica” la teoría económica del arbitraje. Si el precio es fijo, los competidores no tienen incentivos para instalarse en zonas poco abastecidas pero más costosas de abastecer (porque están menos pobladas y, por tanto, la clientela potencial es menor) porque no podrán “cargar” a los clientes de esas zonas precios más altos que compensen los mayores costes de servirlos (los costes fijos pueden ser iguales que en zonas más pobladas pero el volumen de clientes sobre los que tales costes fijos se reparten son menos, de manera que la rentabilidad por cliente es menor). En consecuencia, si los farmacéuticos pudieran cobrar un precio más alto en zonas menos pobladas, tendrían incentivos para instalarse allí.

El TJUE no se molesta en contestar a otros argumentos aducidos por las partes del proceso porque su mera exposición es suficiente para comprobar su debilidad. Y, sin embargo, “compra” automáticamente la idea intuitiva de que precios más bajos son, en general, mejores para los consumidores y que, cuando se trata de proteger la salud, precios más bajos para los medicamentos es mejor que precios más altos. Cuestión distinta es que, con ello el TJUE esté poniendo en peligro la investigación farmacéutica pero este caso no va de eso porque no se refiere a los precios de los medicamentos que los Estados imponen a los fabricantes sino de los precios de venta al público y, por tanto, de la fijación por parte de los Estados del margen de los distribuidores.

El TJUE concluye

una normativa nacional… que dispone la fijación de precios uniformes para la venta por parte de las farmacias de medicamentos de uso humano sujetos a receta médica, no puede estar justificada por razones de protección de la salud y vida de las personas en el sentido de dicho artículo, en la medida en que la referida normativa no es adecuada para alcanzar los objetivos perseguidos.

Dado que el modelo español es igual que el alemán, desde la publicación de esta sentencia, la regulación española debe considerarse contraria al Derecho Europeo.

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Esta entrada se publicará en la Revista Consumo y Empresa