¿Es contrario a la Directiva sobre el capital social el art. 139.3 LSC?

 

Foto: JJBose

La ley de Jurisdicción Voluntaria es surrealista. Vean, por ejemplo, los arts. 132 y siguientes donde el legislador demuestra una incultura oceánica acerca del procedimiento de amortización de títulos-valor y regula la amortización de “derechos” que no están incorporados a títulos-valor o están representados de forma diferente a la cartular (acciones de sociedades cotizadas, títulos del transporte que no tienen carácter de títulos-valor). Pues bien, hay un supuesto, el del art. 139.3 LSC que puede resultar contrario a la 2ª Directiva. No estoy seguro de que sea así, y por eso escribo esta entrada, a ver si me sacan del error los sagaces e instruidos lectores del blog.

Hay muchos supuestos en los que el legislador impone a las sociedades anónimas o limitadas la obligación de reducir el capital. En concreto, las siguientes:

1. Dice el art. 139 LSC que, cuando la sociedad anónima o limitada haya adquirido sus propias acciones o participaciones en infracción de lo dispuesto en el art. 134 LSC, debe enajenarlas en el plazo de un año y que, transcurrido ese plazo, los administradores deberán convocar la junta para que acuerde la amortización “con la consiguiente reducción del capital social” y que si la sociedad no hubiera reducido el capital social

“cualquier interesado podrá solicitar la reducción del capital al Secretario judicial o Registrador mercantil del lugar del domicilio social. Los administradores están obligados a solicitar la reducción judicial o registral del capital social cuando el acuerdo de la junta hubiera sido contrarío a esa reducción o no pudiera ser logrado.

El expediente ante el Secretario judicial se tramitará conforme a lo establecido en la Ley de Jurisdicción Voluntaria. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil.

2. En los casos de reducción obligatoria del capital social por pérdidas (p. ej., 327 LSC), la ley de jurisdicción voluntaria no sería de aplicación ya que la LSC no prevé expresamente “la posibilidad de solicitar al Secretario judicial la reducción de capital social o la amortización o enajenación de las participaciones o acciones de una sociedad” (art. 124 LJV).

3. En materia de dividendos pasivos, el art. 84.2 II LSC prevé que

Si la venta no pudiese efectuarse, la acción será amortizada, con la consiguiente reducción del capital, quedando en beneficio de la sociedad las cantidades ya desembolsadas.

4. En fin, en el caso de acuerdos de refinanciación la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal si el acuerdo de refinanciación incluye o debiera incluir una reducción del capital a cero – operación acordeón - porque se capitalicen los créditos de los acreedores y, para evitar una expropiación de éstos en beneficio de los accionistas, por el juego de la prohibición de emisión de acciones por debajo de su valor nominal, se plantea el problema de si esta reducción de capital debe ser acordada por los socios y de lo qué sucede si los socios se niegan a aprobarla.

En el Derecho vigente español, en esta situación, el resultado será, normalmente, la liquidación de la compañía. En el Derecho comparado, se prevé el cram down forzoso de los accionistas si el valor de liquidación de sus acciones (es decir, su cuota de liquidación si se disuelve y liquida la sociedad) es cero y se prevé, igualmente, que un Juez compruebe que, efectivamente, los accionistas están out of the money, es decir, que sus acciones no valen nada.

Pues bien, el art. 34 de la 2ª Directiva, dice que

Toda reducción del capital suscrito, con excepción de la ordenada por decisión judicial, al menos deberá estar subordinada a una decisión de la junta general

El art. 29.1 de la 2ª Directiva, para el aumento de capital dice algo semejante pero no idéntico

Todo aumento del capital deberá ser decidido por la junta general.

La diferente redacción se explica porque el respeto al derecho de propiedad de los accionistas exige que si se les obliga a hacer nuevas aportaciones o si van a ser terceros los que las realicen (con la consiguiente dilución), la decisión correspondiente la tomen los propios accionistas. En el caso de la reducción de capital, sin embargo, ésta es obligatoria en muchos supuestos, obligación que se impone por el legislador para proteger los intereses de terceros distintos de los accionistas, fundamentalmente, de los acreedores sociales. Por tanto, ha de preverse un mecanismo para sustituir a los accionistas que se muestren “rebeldes” a reducir el capital cuando esta reducción sea obligatoria para tutelar intereses de terceros. De ahí que en el art. 34 haya una referencia a la reducción “ordenada por decisión judicial” y no haya tal referencia en el caso del aumento de capital.

 

En ninguno de los cuatro casos expuestos, prevé nuestra ley que sea el juez el que “ordene” la reducción

En un caso (el de las acciones propias, es un expediente de jurisdicción voluntaria que gestiona el secretario judicial – el letrado de la administración de justicia – ). En otro caso, ni siquiera está previsto que se acuda a tramitar un expediente de jurisdicción voluntaria (reducción obligatoria por pérdidas). En el tercero, aunque se ordena legalmente la amortización con la consiguiente reducción de capital, no se indica quién puede “ordenar” esa reducción. Y en el caso de los acuerdos de refinanciación, se prevé la homologación judicial de estos acuerdos pero la intervención judicial se exige para asegurar la protección de los intereses de los acreedores disidentes, esto es, de los que no han aceptado el acuerdo de refinanciación, que se verán “arrastrados” por una decisión mayoritaria de los acreedores de la sociedad. Por tanto, la decisión judicial no trata de proteger a los accionistas de la sociedad deudora.

 

¿Es contrario a la Directiva el derecho español?

En una opinión tentativa, la respuesta es negativa siempre que entendamos el art. 34 de la 2ª Directiva en el sentido de que, cuando se trate de reducciones del capital obligatorias, esto es, impuestas por la Ley, al menos ha de haberse previsto que sea la junta la que adopte el acuerdo de forma que la reducción deberá adoptarse judicialmente si la junta decide no reducir el capital.

En consecuencia, es discutible que el art. 139.3 LSC, al remitirse a un expediente de jurisdicción voluntaria, cumpla con el art. 34.1 de la Directiva, ya que es el secretario judicial y no el juez que el que ordena la reducción de capital. No ocurre lo mismo con los expedientes de “disolución judicial” (art. 366 LSC en relación con el art. 125 LJV). En éstos, la competencia para resolver el expediente corresponde al juez de lo Mercantil, no al secretario ni al registrador mercantil. Aún así, dado el sentido de la jurisdicción voluntaria, es dudoso que el acuerdo de reducción de capital, aunque sea obligatorio para la sociedad, no deba considerarse como una cuestión contenciosa.

Por tanto, en todos los supuestos de reducción obligatoria para la sociedad, para cumplir con la Directiva habría que entender que el administrador (o cualquier interesado) que no logra que la junta apruebe la reducción de capital, debe solicitar del juez que sustituya la voluntad de la junta por una orden judicial de proceder a la reducción (art. 366 LSC aplicado por analogía a la reducción). 

El art. 139.3 LSC es, pues, dudosamente compatible con el art. 34.1 de la 2ª Directiva.

Antes de la promulgación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, Pérez de la Cruz sostenía algo parecido en su Comentario al art. 163 LSA

“en el caso de que la reducción del capital no se incluyera entre los asuntos a tratar en la junta o el acuerdo fuere contrario a la reducción, cualquier interesado podrá solicitar la declaración judicial que decrete la reducción por el importe de la pérdida… con la consiguiente modificación de los estatutos…  (se cubre así)… una penosa laguna legal”

Y añade que tal vez hubiera sido preferible eliminar, sin más, la figura de la reducción obligatoria por pérdidas ordenando la disolución en el caso de que, por la razón que sea, no se proceda por la sociedad a la recapitalización, lo que, sin duda, es coherente con la idea general en todos los ordenamientos en los que hay normas sobre el capital social que aplican la regla “capitaliza o disuelve”.

En relación con los acuerdos de refinanciación, debería preverse igualmente en la legislación que la homologación judicial del acuerdo incluya la tutela de los intereses de los accionistas cuando el acuerdo prevea la reducción del capital y los accionistas no hayan adoptado el acuerdo correspondiente, asegurándose que las pérdidas de la sociedad han dejado a la sociedad sin patrimonio neto positivo, de manera que no pueda considerarse que el aumento de capital simultáneo mediante el cual se capitalizan los créditos de los acreedores implica una expropiación de los accionistas en beneficio de los acreedores.

* Gracias a Jaime Zurita, Antonio Perdices y Francisco Garcimartín por la discusión.