El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 10 de agosto de 2022

Las medidas son locales, orientadas a objetivos, contextuales y determinadas históricamente

 


Las medidas locales también son relacionales... En... Malasia... si uno preguntara "¿Qué distancia hay hasta el siguiente pueblo?", una respuesta probable sería "tres cocciones de arroz". La respuesta supone que el que pregunta está interesado en el tiempo que se tarda en llegar, no en cuántos kilómetros hay. En un terreno variado, por supuesto, la distancia en millas es una guía muy poco fiable del tiempo de viaje, especialmente cuando el viajero va a pie o en bicicleta. La respuesta también expresa el tiempo no en minutos -hasta hace poco, los relojes de pulsera eran escasos-, sino en unidades con significado local. Todo el mundo sabe cuánto se tarda en cocer el arroz local... La respuesta remite a un estándar que se espera que todo el mundo conozca... El proceso de medición está integrado en la propia actividad (una medida habitual para el cordel o la cuerda es la distancia entre el pulgar y el codo porque se corresponde con la forma de envolverlo y almacenarlo)... Las medidas... suelen ser aproximadas; sólo son tan exactas como lo requiera la tarea a realizar.... El cultivador que informa de que su rendimiento de arroz en una parcela oscila entre cuatro y siete cestas está transmitiendo una información más precisa, cuando el centro de atención es la variabilidad del rendimiento, que si informara de una media estadística de diez años de 5,6 cestas. Por lo tanto, no existe una respuesta única y correcta a una pregunta que implique una medición... Decirle a un agricultor sólo que arrienda veinte acres de tierra es tan útil como decirle a un académico que ha comprado seis kilos de libros... Una parcela de tierra en la Francia del siglo XIX, por ejemplo, se describiría como un número de morgen o journals (días de trabajo) y como si requiriera un tipo de trabajo específico... si la tierra fuera rocosa y de pendiente pronunciada, podría requerir el doble de trabajo que si fuera un rico terreno llano...

Lo que la mayoría de los agricultores que se encuentran cerca del margen de subsistencia quieren saber por encima de todo es si una explotación concreta va a satisfacer sus necesidades básicas de forma fiable. Así, las pequeñas explotaciones de Irlanda se describían como "granja de una vaca" o "granja de dos vacas" para indicar su capacidad de pastoreo a quienes vivían en gran medida de los productos lácteos y las patatas. Lo que la mayoría de los agricultores que se encuentran cerca del margen de subsistencia quieren saber por encima de todo es si una explotación concreta va a satisfacer sus necesidades básicas de forma fiable. Así, las pequeñas explotaciones de Irlanda se describían como "granja de una vaca" o "granja de dos vacas" para indicar su capacidad de pastoreo a quienes vivían en gran medida de los productos lácteos y las patatas. La superficie física de una granja puede ser de muy poco interés en comparación con determinar si puede alimentar a una familia en particular.

James C. Scott, Seeing like a State, 1998, pp 25-27 

jueves, 4 de agosto de 2022

¿Cómo regular la prostitución?


Los autores modelan el mercado de la prostitución como uno en el que conviven intercambios voluntarios e intercambios coactivos.

Las prostitutas forzosas son obligadas por los proxenetas a vender sexo… Las prostitutas voluntarias, en cambio, se quedan con los ingresos y deciden vender sexo sólo si estos ingresos superan los costes”

Los costes de producción de las prostitutas voluntarias y las coaccionadas varían, aunque el producto que ofrecen sea, en principio, para el demandante, el mismo

Las prostitutas voluntarias venden sexo siempre que el precio del sexo supere los ingresos no percibidos y los costes de participación. Los proxenetas, por el contrario, incurren en costes para llevar a cabo su actividad delictiva, pero no internalizan los costes de sus víctimas, las mujeres que han sido obligadas a prostituirse.

En un mercado así ¿cuál sería una política eficiente, es decir, una que maximizara el bienestar general? Parece claro que los objetivos de política legislativa de una democracia liberal deberían orientarse a eliminar los ‘intercambios forzosos’ acabando con la trata de blancas y el proxenetismo pero permitir el ejercicio voluntario de la prostitución.

Los modelos regulatorios

(i) la despenalización, (ii) la criminalización de las prostitutas (a la que nos referimos como el modelo "tradicional"), (iii) la criminalización de los clientes (el modelo "sueco"), y (iv) la prostitución autorizada (el modelo "holandés").

Y se discute cuál es mejor porque "

una parte sostiene que la trata florece en un mercado despenalizado y la otra que la criminalización es, en el mejor de los casos, inútil contra los traficantes… incluso si la criminalización frenara la trata de personas, esta política perjudica a las prostitutas voluntarias, obligándolas a pasar a la clandestinidad, donde su seguridad corre más peligro.

En el modelo de criminalización de prostitutas

la penalización eleva el diferencial de compensación exigido por los proveedores voluntarios e induce a algunos de ellos a salir, pero si no todos lo hacen, el consiguiente aumento del precio de mercado es lo suficientemente grande como para sostener ese diferencial para los proveedores voluntarios que se quedan. Pero un aumento de precios de tal magnitud sobrecompensa a los proxenetas, que no internalizan totalmente los costes soportados por las prostitutas; en consecuencia, el tráfico aumenta. Este "efecto de sobrecompensación" hace que el efecto de la criminalización no sea monótono: el aumento de las tasas de detención aumenta el tráfico mientras parte de la oferta sea voluntaria, pero reduce el tráfico una vez que toda la oferta voluntaria ha salido del mercado.

Como parte de la oferta está formada por prestadores de servicios forzosos – las mujeres que sufren la explotación por parte de los proxenetas, hay una parte del mercado “que no responde a las sanciones impuestas a los proveedores”, de modo que

la criminalización del lado de la compra y del lado de la venta difieren en su potencial para erradicar la trata: el castigo penal de las prostitutas siempre aumenta débilmente la trata. Por el contrario, un castigo suficiente de los clientes (el modelo sueco) puede disuadir toda la demanda de prostitución y, por tanto, eliminar la trata.

¿Esto quiere decir que el modelo sueco (sancionar a los clientes) es el preferible? No del todo. Por un lado, porque las sanciones esperadas por los demandantes de los servicios de prostitución pueden no ser suficientemente elevadas (es poco probable que, sin penas amenazadas muy elevadas, los clientes de las prostitutas no puedan seguir obteniendo el servicio con el debido camuflaje). Pero a los autores les preocupa porque el modelo sueco no tiene en cuenta la pérdida de bienestar que sufren las prostitutas voluntarias que pierden toda su clientela.

¿Y el modelo holandés?

Este modelo regulador concede licencias -y, por tanto, legaliza- a las proveedoras voluntarias, pero penaliza a las no autorizadas (víctimas de la trata). Como discrimina entre la oferta voluntaria y la forzada, el modelo holandés es preferible tanto respecto de la despenalización como la criminalización de las prostitutas. Sin embargo, no puede erradicar la trata (que) continúa en un mercado "subterráneo" y sirve a los clientes, a quienes no les importa que su contraparte no tenga licencia (siempre que el precio sea "correcto"). Intuitivamente, esto se debe a que el modelo neerlandés impone sanciones en el lado "equivocado" del mercado, el de la oferta.

Esto es muy interesante y generalizable (piénsese en el mercado de las drogas). Si quieres acabar con la oferta, tienes que actuar sobre la demanda. Si hay demanda y el producto o servicio puede ser proporcionado por alguien, acabará habiendo oferta.

De modo que

el modelo holandés permite la oferta voluntaria pero no puede eliminar el tráfico; el modelo sueco puede eliminar el tráfico pero sólo si también elimina la oferta voluntaria. Esto obliga a los legisladores a sopesar la lucha contra la trata de personas y los intereses de las prostitutas voluntarias.

¿Cuál sería una política jurídica óptima?

… un híbrido de los modelos holandés y sueco: conceder licencias a las prostitutas y penalizar la compra de sexo a las que no tienen licencia. Intuitivamente, unas penas suficientemente severas para las compras en el sector clandestino pueden desviar toda la demanda al sector con licencia y destruir así el negocio de los traficantes.

Lee, Samuel, and Petra Persson. 2022. "Human Trafficking and Regulating Prostitution." American Economic Journal: Economic Policy, 14 (3): 87-127.

martes, 2 de agosto de 2022

“A ti San Andrés y a tu iglesia en Rochester, donde preside Justo el Obispo, te doy una porción de mi tierra"


La explicación de Maitland de cómo surgía una persona jurídica poniendo como ejemplo la erección de una capilla por el dueño de una finca en su terreno es muy ilustrativa de cómo ‘nace’ una persona jurídica a partir de la formación de un patrimonio que se dedica a un fin.

Cuando un propietario quería ganarse el cielo, era frecuente en la Edad Media que dedicase una parte importante de sus bienes a obras de caridad o al culto a través del santo de su devoción financiando la construcción de una capilla o iglesia. Hasta ahí, tenemos, simplemente, una donación. Pero la capilla o iglesia, para ser consagrada, requería del dueño convertirse en patrón, esto es, prometer que pondría el dinero o los bienes necesarios para el sostenimiento del culto – del cura – en esa iglesia.

De este modo, la propia capilla acababa convirtiéndose en propietaria de esos bienes y, más importante, acreedora de los beneficios prometidos por el patrón.

Se entiende ahora que en la Edad Media proliferaran las donaciones a edificios religiosos o santos. No era más que una forma de constituir un patrimonio y destinarlo a un fin. La fórmula consistía en mencionar al santo al que estuviera dedicada la iglesia. “A ti San Andrés y a tu iglesia en Rochester, donde preside Justo el Obispo, te doy una porción de mi tierra". De esta manera, parece que el santo es el dueño y la indicación del lugar era una necesidad obvia dado que había muchas dedicadas al mismo santo.

Pero lo que ocurría es que la Iglesia de San Andrés de Rochester adquiría personalidad jurídica. La promesa del patrón de sostener el culto en esa iglesia significaba que se le imputaba un derecho de crédito contra el patrón. Además, una vez fundada y consagrada, podía recibir en donación terrenos situados en otras zonas más o menos lejanas de la iglesia. Con la propiedad de bienes, viene la cualificación como demandado. Se demanda a la iglesia por inmisiones o por construir en terreno ajeno. La capilla tenía así, capacidad jurídica y, con la designación por el Obispo de un cura para que se encargara del culto en esa parroquia, esto es, un “rector” que actuaría por cuenta de la capilla correspondiente, también capacidad de obrar.

Concluye Maitland diciendo que

conforme el santo se retira, la iglesia… se convierte en una persona, ideal, jurídica… las iglesias en lugar del santo se consideran como titulares de las tierras y de los bienes”

Frederick Pollock, Frederic W. Maitland, The History of English Law Before the Time of Edward I, volume I, 1898, reimpresión de la 2ª edición, 2010 pp 512 ss

No es necesario un acuerdo separado de aprobación del balance para la validez del acuerdo de aumento de capital con cargo a reservas


Es la Resolución de la DG de 6 de julio de 2022

La cuestión a dilucidar en este expediente consiste en la inscripción de una ampliación de capital con cargo a reservas, modalidad regulada en el artículo 303 de la Ley de Sociedades de Capital, a la que la calificación registral atribuye dos defectos: a) que «no se indica que el balance que sirve de base a la operación haya sido aprobado por la Junta General», y b) que «la fecha de elaboración del informe del auditor nombrado por el Registro Mercantil que se acompaña y la del mismo informe depositada en el Registro Mercantil, es posterior a la fecha de Celebración de la Junta».

Efectivamente, entre los acuerdos relativos a la ampliación de capital, adoptados por unanimidad en junta universal, no existe ninguna mención específicamente referida a la aprobación del balance en que se sustenta la operación, limitándose a expresar la decisión de «aprobar por unanimidad la ampliación de capital social por importe de 300.000 euros, con cargo a reservas disponibles de la sociedad, según balance cerrado a 30 de Junio de 2021, auditado por Arjon Pyme, SL (ROAC S2473), tras su designación por parte del Registro Mercantil de Valencia mediante la emisión de (…)». Respecto de la fecha del informe de auditoría, consta en el expediente que la junta universal tuvo lugar el día 16 de diciembre de 2021 y el informe de auditoría está datado el día inmediato posterior, el 17 de diciembre de 2021. En cuanto a los documentos incorporados a la escritura de elevación de público de los correspondientes acuerdos, constan tanto el balance cerrado a 30 de junio de 2021 como el informe de auditoría, donde se reproduce el mismo balance

Ahí vamos con la exigencia de usar fórmulas sacramentales. El art. 303 exige que el balance que sirve de base a la operación haya sido aprobado por la Junta – si no, no es un balance de esa sociedad –, pero no exige que se diga que ha sido aprobado, en el acuerdo de aumento de capital. Como alegó el Notario, si los socios aprueban el aumento de capital según un balance, están aprobando simultáneamente el balance al que se refieren.

La DG estima el recurso. Pero, fíjense en la argumentación: de nuevo se coloca en la posición de un juez que estuviera decidiendo sobre la validez de los acuerdos sociales (¡hace referencia al art. 204 LSC sobre impugnación!)

… lo esencial de la regulación consiste en acreditar que la situación patrimonial de la compañía permite la transferencia de fondos dentro del patrimonio neto que la ampliación comporta, lo que se procura mediante la vinculación del proceso a un concreto balance debidamente auditado. La trascendencia del requerimiento de un acuerdo previo de aprobación del balance como pronunciamiento independiente y anterior, en la fecha o en la secuencia del acto, al relativo a la ampliación de capital propiamente dicha debe contemplarse con la perspectiva que brinda el artículo 204.3.a) de la Ley de Sociedades de Capital…

En definitiva, se trata de apreciar si, desde la perspectiva del principio de realidad del capital, la aprobación previa del balance añade alguna garantía adicional a la decisión asamblearia que se hubiera tomado con referencia a un balance concreto que se hubiera facilitado a los socios. De un caso semejante se ha ocupado el Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera, de 15 de julio de 2020. Se trataba de un acuerdo de reducción de capital para compensación de pérdidas en el que no se había aprobado previamente el balance que le servía de base, pese a la exigencia formal que, en términos análogos a la aquí examinada, establece el artículo 323.1 de la Ley de Sociedades de Capital. El recurso se planteaba sobre la falta de un punto concreto en el orden del día referido a la aprobación del balance, incluyendo únicamente el relativo a la reducción; y el Tribunal opta por inadmitir el recurso de casación porque «ningún perjuicio pudo ocasionarse a los socios, por no figurar este acuerdo expresamente en el orden del día, dado que al ser necesario para la operación de reducción de capital lo conocían». Esta misma circunstancia concurre en el caso debatido en este expediente, donde el acuerdo se adopta por unanimidad de todos los socios con referencia a un concreto balance y, por tanto, carece de relevancia para determinar la ineficacia de la ampliación de capita

Sin acta notarial, cuando se ha solicitado, no se puede ni depositar las cuentas


Es la Resolución de la DG de 4 de julio de 2022

Una sociedad trata de depositar las cuentas aprobadas en una junta que se celebró sin la presencia del notario a pesar de que así lo había pedido un socio ex art. 203 LSC. ¿Cómo sabía la Registradora que se había solicitado la presencia de notario en la junta?

habiendo conocido la registradora que la minoría requirió al administrador para que solicitase el levantamiento de acta notarial de la junta de 15 de julio de 2021 que adoptó el acuerdo de aprobación de las cuentas del ejercicio 2020, el no haber cumplido el administrador con su obligación y por tanto no constar documentados en acta notarial los acuerdos de dicha junta ha de conducir necesariamente a la calificación negativa del acuerdo de aprobación de cuentas que se ha presentado para su depósito.

La DG en Resolución de 4 de julio de 2022 da la razón a la registradora sin decir una palabra sobre si la registradora podía denegar el depósito sobre la base de una información que no consta en el registro ni en los documentos que se depositan. La DG se limita a decir que ‘pasa’ del art. 194 RRM que ha quedado obsoleto dada la nueva redacción del art. 203 LSC y que la registradora hizo bien en denegar el depósito de las cuentas.

… pues el artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital los convierte directamente en ineficaces. No obstante, como ya advirtiera la Resolución de este Centro Directivos de 28 de junio de 2013, una vez practicada la anotación preventiva, «lo cierto es que no puede ignorarse la regulación sustantiva que resulta aplicable tanto para las sociedades de responsabilidad limitada como -desde la entrada en vigor del artículo 203.1 de la Ley de Sociedades de Capital- para las sociedades anónimas, y según la cual una vez solicitado por la minoría prevista el levantamiento de acta notarial de la junta general, esta documentación de los acuerdos se constituye en requisito imprescindible para la eficacia de los acuerdos adoptados y, por ende, para su acceso al Registro Mercantil». En el mismo sentido se han pronunciado las Resoluciones de 28 de julio de 2014 y 8 de febrero de 2022.

En el caso, tratándose del depósito de las cuentas, la solución de la DG es todavía peor para el tráfico porque hay un evidente interés público en que las cuentas se depositen y, dado que no se trata de una inscripción, el registrador no debería realizar un control de legalidad – rectius, de regularidad – del acuerdo social de aprobación de las cuentas. Que el acuerdo social sea ineficaz no debe impedir el acceso al Registro Mercantil. Entre otras razones porque si el socio no lo impugna, el acuerdo deviene válido. Se debe impedir el acceso al Registro de los acuerdos nulos de pleno derecho, esto es, de los contrarios al orden público. Pero nada más.

En fin, seguimos poniendo costes a las empresas y atribuyendo funciones judiciales al Registro Mercantil.

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El acta notarial de la Junta: un comentario al art. 203 LSC (Aurora Campins)

Nombramiento de administradores en junta desconvocada. El Registro se transforma en juzgado



Es la Resolución de la DG de 10 de junio de 2022

El caso planteado en este expediente versa sobre la inscripción del nombramiento de dos administradores mancomunados de una sociedad de responsabilidad limitada, previo cese de los anteriores, en el que el título presentado, la escritura de elevación a público de acuerdos sociales, toma como base la certificación expedida por los propios nombrados, cuyo cargo no consta inscrito; en definitiva, el supuesto de hecho contemplado en el artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil. Condiciona el citado artículo el acceso al Registro Mercantil del nombramiento consignado en la certificación así emitida a que se acompañe notificación fehaciente a los anteriores titulares con cargo inscrito, abriéndose un plazo de quince días desde la fecha del asiento de presentación para que puedan oponerse a la práctica del asiento si justifican haber interpuesto querella criminal por falsedad o acreditan de otro modo la falta de autenticidad del nombramiento cuya inscripción se pretende. De acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo de la norma reglamentaria, la interposición de querella no impide la inscripción de los acuerdos certificados, sino simplemente su reseña por nota marginal, que se cancelará una vez resuelta la misma,

La Junta donde estos dos administradores fueron nombrados había sido convocada por los anteriores – destituidos –. Se celebró con asistencia de un solo socio y

notificada notarialmente la destitución a los anteriores titulares…, ambos coinciden en declarar que la junta fue desconvocada el día 17 de enero de 2022 al advertir un error en la citación a uno de los socios, precisamente el que se constituye en único asistente, que debía haberse efectuado a la sociedad de la que es administrador único.

Afirman que la desconvocatoria se comunicó a don R. A. V. mediante escrito enviado por burofax el día 18 de enero de 2022, documento que, junto con el resguardo de remisión, consta reproducido en el acta de manifestaciones autorizada, a instancia de don F. A. V., por el notario de Burgos, don José María Gómez-Oliveros Sánchez de Rivera, el día 31 de enero de 2022, con el número 346 de su protocolo.

Esta circunstancia resulta implícitamente confirmada por el recurrente en su escrito impugnatorio cuando, al tratar de desactivar su efecto vinculándolo a la recepción, indica que «este hecho es incierto, en esa fecha se envió por los administradores un Burofax, que no fue recibido hasta el 31 de enero tras haberse celebrado la junta debidamente convocada y celebrada».

Por otra parte, la conducta observada por el resto de socios con su inasistencia resulta acorde con la desconvocatoria, lo que se ve confirmado por sus declaraciones sobre la recepción de la comunicación, así como por las vertidas por el notario de Burgos, don Julián Martínez Pantoja, en las dos actas por él autorizadas que constan reseñadas en los Hechos.

Si bien la Ley de Sociedades de Capital no hace referencia al fenómeno de la desconvocatoria, su posibilidad se encuentra admitida por el Tribunal Supremo (Sentencia número 198/2004, de 17 de marzo), por este Centro Directivo (Resoluciones de 28 de julio de 2014 y 22 de mayo de 2017) y por la generalidad de la doctrina. Teniendo en cuenta que la convocatoria no constituye una declaración de voluntad de carácter «recepticio», no se aprecia inconveniente dogmático para que pueda ser revocada mediante otra declaración posterior. El principal problema que plantea la validez de desconvocatoria es el relativo a los requisitos de publicidad a que debe someterse; no obstante, en el caso aquí examinado, no puede oponerse tacha alguna cuando se ha utilizado el mismo cauce que para la convocatoria (escrito remitido por burofax) y con una antelación que permitiera la recepción antes del día programado para la celebración, aunque el destinatario haya demorado su recogida hasta una fecha posterior (vid. Resolución de esta Dirección General de 21 de enero de 2013).

A continuación la DG reproduce su doctrina – ¿por qué no la legal? – sobre la desconvocatoria de la junta (v., entradas relacionadas). Esta doctrina es, en algún punto, inaceptable. Por ejemplo, la DG no es quién para decidir si los acuerdos sociales son válidos o nulos, del mismo modo que no es quién para decidir sobre “eventuales responsabilidades del administrador que acordare la desconvocatoria” ni sobre si la desconvocatoria se realizó con antelación suficiente. En cuanto a la interpretación y aplicación del art. 111 RRM

«solo la oposición fundada en la justificación de la falta de autenticidad del nombramiento, y no en la mera manifestación contradictoria realizada por el anterior titular, puede servir de base al cierre registral de dicho acuerdo».

Lo sorprendente es que, tras esta argumentación, la DG, en lugar de estimar el recurso contra la negativa del registrador a inscribir, y remitir a los socios al pleito correspondiente, afirma:

De los fundamentos anteriores se desprende que la junta general invocada por el recurrente, celebrada con su única asistencia el día 21 de enero de 2022, no tuvo tal carácter por haber sido previamente desconvocada por el órgano que tenía competencia para ello. Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil, debe ser rechazada la inscripción de la escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales por la que se pretende la destitución de los anteriores administradores mancomunados y el nombramiento de quienes pretenden sustituirlos en el cargo.

Digo que es sorprendente porque el Tribunal Supremo ha señalado que no cualquier desconvocatoria es válida; que ha de justificarse por qué se desconvoca y que no es justificación el temor a ser destituido el administrador convocante y desconvocante. En el caso, la excusa para desconvocar es que se notificó mal la convocatoria ¡al socio que asistió! Estas cosas pasan porque la DG se empeña en hacer de juez y enjuiciar la legalidad de la vida interna de las sociedades.

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