El otro blog para cosas más serias

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martes, 6 de abril de 2021

El desistimiento ad nutum del empleador como regla general de terminación unilateral de los contratos de trabajo de duración indefinida


foto: JJBOSE

El caso de los trabajadores domésticos

Es realmente notable que la regulación – reglamentaria – de una “relación laboral especial” recoja los principios generales del Derecho Privado de forma mucho más fidedigna que la regulación general. Me refiero al RD 1620/2011 que ordena el contrato de trabajo entre un particular y el trabajador doméstico.

Según el artículo 11.3 del RD 1620/2011 el contrato de trabajo doméstico termina por decisión unilateral del empleador sin necesidad de alegar causa. Es exactamente la misma regulación genéricamente prevista en nuestro Derecho Civil para los contratos de duración indeterminada. V., por ej., el art. 1705 – 1707 CC para la sociedad de duración indefinida o los arts. 25 ss de la Ley de Contrato de Agencia. Se llama denuncia ordinaria y es un derecho potestativo cancelatorio que sustituye a la resolución contractual y que, a diferencia de ésta tiene efectos sólo hacia el futuro. No requiere causa (a diferencia de la llamada denuncia extraordinaria) pero sí preaviso que, en el RD 1620/2011 se fija en 20 días si el contrato ha durado más de un año y en 7 si ha durado menos. El RD 1620/2011 prevé igualmente una compensación a cargo del empleador de 12 días de sueldo por año de servicio con el límite de 6 mensualidades (compárese con la indemnización por clientela del art. 28 LCA).


¿Cómo se justifica esta derogación brutal del Estatuto de los Trabajadores?

La doctrina dice que se debe a “la importancia específica que tiene el mantenimiento de la confianza y mutuo entendimiento en esta relación laboral especial". (Cristina Ayala, Extinción del contrato de trabajo de los empleados del hogar en España, THEMIS: Revista de Derecho, ISSN 1810-9934, Nº. 75, 2019, págs. 43-62)

Esta justificación mueve a la sonrisa. Es cierto que el empleado doméstico “está en casa de su patrón” y el hogar es el reducto de la intimidad y de la vida familiar o personal. De manera que tiene que ser posible, siempre, que un particular pueda terminar la relación laboral con su empleado doméstico si no desea que siga apareciendo por su casa. Pero, una vez que se reconoció (¡y costó mucho!) que el trabajador despedido improcedentemente no tiene derecho al “reingreso”, el valor del argumento desaparece. ¿Por qué los empleados domésticos no tienen derecho a la misma indemnización por despido que el resto de los trabajadores? La respuesta a la pregunta la ha dado Arruñada y a ella me remito. Por lo demás, no hay que recordar que hay millones de contratos de trabajo que establecen una relación “de confianza y mutuo entendimiento” en los que los trabajadores no son empleados domésticos.


“No me llames Dolores, llámame Lola”: desistimiento, denuncia, despido

El RD 1620/2011 llama a la denuncia unilateral del empleador “desistimiento”, término que emplea la Ley de Consumidores para referirse a la declaración de voluntad del consumidor de revocar su consentimiento a un contrato que se ha celebrado en circunstancias tales que hacen conveniente permitir al cliente meditar mejor lo que ha hecho y echarse atrás sin penalización. v., art. 68.1 LGCU:

El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase

Este desistimiento del consumidor es más bien un derecho a “arrepentirse”, no un derecho a poner fin a una relación duradera. Por tanto, está más cerca de la resolución contractual que de la denuncia (tiene efectos retroactivos y requiere causa, esto es, requiere de una norma de rango legal que derogue, para ese tipo de contrato o para los contratos celebrados en esas circunstancias – vgr., los celebrados a distancia o fuera de un establecimiento comercial – el art. 1255 CC y el pacta sunt servanda).

El desistimiento en el caso del contrato de servicio doméstico, sin embargo, es una denuncia ordinaria “de libro”. Como he propuesto en otro lugar (v., entradas relacionadas), esta regulación merece generalizarse para todos los contratos de trabajo. Es la que está en vigor en Alemania. Naturalmente, habría que dar mucha más flexibilidad respecto a la cuantía de la compensación y pensar, quizá, en eliminarla sustituyéndola por un plazo de preaviso “pagado” más largo en la seguridad de que un trabajador “preavisado” de terminación de su contrato no tendrá incentivos para trabajar, lo que conducirá, en la práctica a que termine su relación el día de la denuncia por el empleador aunque reciba la compensación económica – el salario correspondiente al período de preaviso – durante los meses siguientes (posibilidad que contempla el RD 1620/2011).


Desistimiento vs. despido

¿Cómo han concebido este “desistimiento” los laboralistas? He leído sólo el trabajo de Cristina Ayala pero y no hay por qué dudar de su corrección. Dice la autora:

El libre desistimiento del empleador es, sin lugar a dudas, la especialidad más relevante de la relación laboral doméstica. El vigente RD 1620 prevé los requisitos formales que se exigen para que concurra esta figura jurídica, pero sigue sin definirse reglamentariamente en lo que se refiere a su delimitación conceptual frente al despido. Si bien es verdad que nuestros Tribunales han llevado a cabo una gran labor por diferenciarlas, dicha tarea no se ha visto plenamente realizada si la comparamos con la del despido disciplinario, pese a que su delimitación es necesaria respecto a las restantes causas de extinción.

Si se acepta lo que se ha expuesto más arriba, no hay por qué compartir la afirmación de la autora. No hay por qué distinguir el “desistimiento” del “despido”. Ambas son formas de denuncia unilateral de un contrato de duración. Y se podría llamar al primero “despido” y al despido llamarlo “desistimiento” sin pérdida de precisión conceptual. La diferencia entre ambos es la que existe entre la denuncia ordinaria y la extraordinaria. En España, la existencia de “justa causa” se considera casi un requisito constitucional de la denuncia unilateral de un contrato de trabajo por parte del empleador. No hay ninguna razón para que así sea. Ni lo exigen los tratados internacionales, ni lo exige la Constitución. Lo único que ambos exigen es que la terminación del contrato de trabajo por causa no imputable al trabajador vaya acompañada de una compensación económica. Justo la situación actual en España.


Una regulación modelo

La regulación del contrato de trabajo doméstico – y la regulación del contrato de agencia – demuestran que lo “natural” (lo eficiente económicamente y lo “justo” en términos de asignación del riesgo) es que los contratos de servicios personales de duración indefinida puedan terminarse ad nutum por cualquiera de las partes pero deban acompañarse de un preaviso y de una compensación económica cuando es el empleador (el arrendador de los servicios) el que la lleva a cabo.

Esto es lo eficiente económicamente porque asegura la asignación eficiente de los recursos tanto por parte del empleador (que puede preferir a otro trabajador o a ninguno) como por parte del trabajador (que puede trabajar para el que más y mejor le pague).

Y es lo justo en términos de asignación de riesgos porque, mientras el empleador puede diversificar el riesgo (contratando a muchos trabajadores), el trabajador tiene todos sus huevos puestos en la misma cesta y pierde la totalidad de los ingresos cuando termina la relación laboral. Añádase que el mercado laboral, como todos los mercados de factores de producción no funciona ni de lejos con la eficiencia de los mercados de productos de consumo, (los empleadores tienen siempre poder de mercado, Gintis lo formula hablando de la “asimetría” entre las partes en el contrato de trabajo y en el de préstamo) y se comprenderá que es eficiente y es justo que el empleador asegure los ingresos del trabajador (durante la relación laboral y) a la terminación de la relación laboral.


La indemnización por despido no es una indemnización. No es responsabilidad contractual por incumplimiento

Lo interesante de este razonamiento es que, contra toda la doctrina laboralista, la indemnización por despido no debe y no puede ser considerada como una indemnización propiamente dicha, esto es, como expresión de la responsabilidad por incumplimiento del contrato por parte del empleador. Si así fuera, no se entendería por qué el RD 1620/2011,  a pesar de que el empleador no tiene que alegar ninguna causa para dar por terminado el contrato de trabajo con su empleado doméstico (y, por tanto, y por definición, el “despido” del empleado doméstico es siempre “procedente”), el legislador le impone el pago de una compensación calculada en proporción a la duración de la relación. O por qué hace lo mismo el legislador a favor del agente comercial.

Los laboralistas parecen tener dificultades conceptuales para encajar estas consecuencias en su concepción de la “extinción” de un contrato de trabajo y tienen que “inventarse” una definición ad hoc del “desistimiento” en el contexto del art. 11.3 RD 1620/2011:

Dicho esto, podemos definir al desistimiento del empresario como la libertad de extinción indemnizada de la relación laboral sin alegación de causa alguna.

Lo que se dice a continuación es, si cabe, más sorprendente:

Es lógico pensar que toda conducta tiene una causa que constituye la voluntad de quien la ejecuta. Ahora bien, la característica específica de la relación laboral doméstica es que dicha causa no precisa de ser expresada. Es más: si se manifestara no debería coincidir con ninguna de las que se admiten en su régimen específico, ya que en tal supuesto tendría que dirigirse la extinción conforme a esas modalidades específicas salvo concurrieran otros elementos formales que permitieran interpretar la naturaleza jurídica del acto extintivo.

Observen la incoherencia: no es que el desistimiento sea ad nutum (esto es, sin causa) o, como dice el RD 1620/2011 por “voluntad del empleador de dar por terminada la relación” es que la causa de la terminación no necesita expresarse. Eso es una trampa argumentativa de notable envergadura. No se exige causa. No es que no sea necesario expresarla. Stat pro ratione, voluntas. La regla fundante de cualquier ordenamiento jurídico basado en la libertad individual (art. 10.1 CE). Se comprenderá que imponer el pago de una compensación es mucho más respetuoso con la libertad individual que exigir a los individuos dar explicaciones de su conducta.

En definitiva, la regulación del art. 11.3 RD 1620/2011 tiene valor paradigmático de lo que debería considerarse el régimen de la terminación del contrato de trabajo más conforme con nuestro sistema constitucional. Por el contrario, el recogido en el Estatuto de los Trabajadores es poco conforme con el “debido respeto” a la libertad de los particulares para ordenar sus relaciones como tengan por conveniente y, especialmente, poco eficaz y justo en proteger los derechos e intereses de los trabajadores en la relación laboral. El régimen del Estatuto de los Trabajadores se traduce en menores salarios, menos contratos indefinidos, menos seguridad jurídica y más litigiosidad. ¿Cómo puede ser conforme con una Constitución que proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho al trabajo y el derecho a un salario digno y a condiciones dignas de trabajo?


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