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miércoles, 31 de marzo de 2021

“Asumir un cargo” en la Directiva de auditoría


Foto: Pedro Fraile


Es la Sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2021. Las Conclusiones del Abogado General son de 10 de diciembre de 2020

El Artículo 22 bis Directiva 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, por la que se modifica la Directiva 2006/43/CE relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas dice:

Los Estados miembros se asegurarán de que, antes de que transcurra un período mínimo de un año desde su cese como auditor legal o principal socio auditor vinculado al encargo de auditoría, o de al menos dos años en el caso de la auditoría legal de entidades de interés público, el auditor legal o principal socio auditor encargado de realizar una auditoría legal en nombre de una sociedad de auditoría: a) no asuma un cargo directivo importante en la entidad auditada; b) en su caso, no sea nombrado miembro del comité de auditoría de la entidad auditada o, en caso de que no exista dicho comité, del órgano que desempeñe funciones equivalentes a los del comité de auditoría; c) no sea nombrado miembro no ejecutivo del órgano administrativo o de supervisión de la entidad auditada.

O sea, está claro que se trata de preservar la independencia del auditor evitando que la perspectiva de ser contratado, a posteriori, por la empresa auditada distorsione sus incentivos para realizar un informe de auditoría objetivo y neutral.

En el caso, el auditor sancionado quería hacer valer – para reducir la sanción – que aunque firmó el contrato inmediatamente después de terminar la auditoría, sólo empezó a trabajar efectivamente seis meses después (“fue nombrado director financiero y miembro del consejo de administración de esta”)

Lo gracioso es que hay diferencias entre las distintas versiones nacionales de la Directiva y, en concreto, no se sabe muy bien qué significa la expresión “asuma un cargo”

En lo que atañe al tenor del artículo 22 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 2006/43, procede señalar que los verbos utilizados en algunas versiones lingüísticas de esta disposición, como «nastoupit» en la versión checa, «übernimmt» en la versión alemana, «occuper», en la versión francesa y «prevzeti» en la versión eslovena, pueden sugerir que dicha disposición exige que el interesado se disponga a desempeñar o desempeñe efectivamente las funciones correspondientes a dicho cargo en la entidad auditada.

Sin embargo, otras versiones lingüísticas de la misma disposición ponen más bien de manifiesto que, para su aplicación, podría bastar con que el interesado acepte el cargo asumiendo la obligación de ejercerlo, de modo que la celebración de un contrato de trabajo constituiría el momento pertinente que tener en cuenta a este respecto. Tal interpretación se desprende, en particular, de los verbos utilizados en las versiones en español («asuma»), italiano («accettare»), neerlandés («aanvaardt») y polaco («zajęli»).

El TJUE dice que no puede prevalecer una versión sobre otras y por tanto, que la interpretación que deba darse al precepto no puede basarse solo en el tenor literal de la norma

En estas circunstancias, una interpretación puramente literal del artículo 22 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 2006/43, basada en el tenor de una o varias versiones lingüísticas, con exclusión de las demás, no puede prevalecer. En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la formulación utilizada en una de las versiones lingüísticas de una disposición de Derecho de la Unión no puede constituir la única base para la interpretación de dicha disposición, ni se le puede reconocer carácter prioritario frente a otras versiones lingüísticas,

y claro, la ratio de la norma está clara. Así dice el Abogado General en sus conclusiones

… el período de prohibición está dirigido a garantizar esa independencia, relevante en su dimensión interna (relaciones entre el auditor y la sociedad auditada), y en la externa: el público confía en la independencia del auditor, que no sería tal si este, durante el encargo de auditoría o tras su cese como auditor principal, pudiera inmediatamente (o en un período próximo en el tiempo) asumir un cargo directivo en la empresa auditada.

la prohibición tiende a evitar que el auditor (o la sociedad de auditoría de la que es socio principal) caiga en la tentación de emitir un informe complaciente con la sociedad auditada, que esta premie, en un futuro próximo, recompensándole con un cargo directivo…. Es previsible que, de ser así, el trabajo del principal responsable de la auditoría quede condicionado por sus deberes fiduciarios para con su futuro empleador.

La regla busca, por lo tanto, eliminar, en lo posible, el incentivo que pueda tener el auditor de proyectar, o de celebrar, una relación contractual con la entidad auditada mientras mantiene la condición de principal socio responsable vinculado al encargo de su auditoría. 

y el TJUE concuerda, de modo que, esa perversión de los incentivos y ese riesgo de que el auditor se vea tentado a infringir sus deberes como auditor están presentes no ya desde que “ocupa” el cargo efectivamente en la empresa auditada, sino desde que se celebra el contrato e incluso desde “el inicio de negociaciones a tal efecto, pueden no solo dar lugar a un conflicto de intereses, sino, además, dar apariencia de ello”, lo que es relevante – lo de la apariencia – para el valor externo o la confianza del público sobre el rigor y la integridad de los informes de auditoría.

Esta interpretación es, además, coherente con otras normas de la Directiva que tratan de prevenir el conflicto de interés por parte del auditor. De nuevo el Tribunal se remite a las Conclusiones del Abogado General. Dice éste:

desde el punto de vista sistemático, la interpretación de la Directiva 2006/43 ha de preservar uno de los componentes esenciales de la honorabilidad o de la reputación de los auditores, sin el que la confianza del público desaparecería: la ausencia de conflictos de intereses, reales o razonablemente previsibles, que afecten o puedan afectar a la tarea profesional de aquellos.

Para el legislador de la Unión, tan importante es la independencia del auditor en su dimensión externa como en la interna, y se debe alejar, a los ojos del público, toda sospecha de que haya demasiada cercanía entre quien audita y quien es auditado.

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