Infracción del deber de lealtad de los administradores a través de operaciones vinculadas

Es la Sentencia de 9 de diciembre de 2020 de la Audiencia Provincial de Madrid. ECLI:ES:APM:2020:14585. Es una delicia leerla y es una excelente ocasión para aplicar los criterios de escrutinio de las operaciones vinculadas que han sido desarrollados ampliamente por Paz-Ares en sus trabajos sobre la materia. 

Recuérdese:

• la regla general es la abstención, lo que significa que una operación vinculada, para ser válida, ha de haber sido decidida sin la participación de los administradores conflictuados.
• Excepcionalmente, se aplica la regla de la revisión completa de los términos de la transacción con inversión de la carga de la prueba (consagrada en el art. 190.3 LSC), entre los grupos de casos en los que procede aplicar la regla de la inversión se encuentra el de las operaciones intragrupo.
• Con el consentimiento de todos los socios, se excluye el conflicto de interés y, por tanto, la aplicación de ambas reglas anteriores pero la dispensa no es equivalente al consentimiento de todos los socios. Esto debería ser obvio: el deber de lealtad protege al titular de un patrimonio cuando la gestión de éste se realiza discrecionalmente por el fiduciario, de manera que si el titular del patrimonio – en este caso, todos los socios que son miembros de la persona jurídica titular – da su consentimiento informado a la operación realizada por el fiduciario, éste no puede incurrir en una infracción de su deber de lealtad, sencillamente porque la decisión no es (exclusivamente) suya. Ojo, esto no es contradictorio con la afirmación del art. 230 LSC según la cual los deberes de lealtad son imperativos. Esa norma lo que prohíbe es liberar urbi et orbi (por anticipado) a los administradores de su deber de lealtad porque una cláusula semejante en los estatutos sociales equivaldría a dejar el cumplimiento del contrato de administración al arbitrio de los administradores o del socio mayoritario. No prohíbe – como demuestra la regulación de la dispensa – que los socios se aseguren de que los administradores han cumplido con su deber de lealtad reservándose ellos la decisión sobre la operación en la que los primeros tienen un conflicto de interés. Y esto es lo que sucede, cabalmente, cuando los socios, unánimemente, aprueban una operación vinculada o una retribución del administrador pagada por un tercero o una injerencia competitiva del administrador en el negocio objeto de la sociedad.
• Una operación vinculada debidamente dispensada puede ser, todavía, impugnada por los socios que no la hubieran dispensado. Una operación vinculada consentida por todos los socios no puede ser impugnada.

El caso es paradigmático: los administradores y socios de una sociedad llamada ZOSMA realizan operaciones entre ésta y otras dos sociedades CLEVIA e IMAGENIA de su exclusiva titularidad y que consisten en transferir inmuebles propiedad de ZOSMA a estas dos sociedades, naturalmente, a precios inferiores a los de mercado y para aprovechar oportunidades de negocio que pertenecían a ZOSMA relacionadas con esos inmuebles.

La primera cuestión que se analiza es la de si todos los socios habían consentido o no esas transacciones. La demandante – ZOSMA – lo niega.

El tribunal comienza aclarando que estas conductas no encajan en la business judgment rule y, por tanto, que pueden ser sometidas a un escrutinio completo por parte del juez (full fairness review) pero que, como lo que se ejercita es una acción de responsabilidad contra los administradores implicados en las operaciones vinculadas, además, habrá de probarse que resultaron dañosas para el interés social. Esto es discutible. Una operación vinculada realizada sin las cautelas legales puede presumirse dañina para el interés social (v., art. 190.3 LSC), y si es así, condenar a la restitución y, si esta no es posible, a la entrega del equivalente. Como se verá, este planteamiento lleva a que las mismas conclusiones alcanzadas por el Tribunal se puedan alcanzar por vía de anulación de las operaciones vinculadas y liquidación de los contratos correspondientes ex art. 1300 ss CC. Pero en todo caso, la demandante optó por exigir a los administradores la indemnización de daños y perjuicios.

El caso es también interesante en este punto en lo que se refiere a los plazos de prescripción. Es una desgracia que se haya derogado la aplicación del art. 949 C de c para la acción social de responsabilidad. Porque las operaciones desleales impugnadas han podido tener lugar con una antelación superior al plazo de 4 años que prevé el art. 241 bis LSC. Mientras el administrador desleal esté en el cargo, es difícil – pero no imposible – para los demás socios conocer su conducta y, por tanto, interponer las demandas correspondientes. Entretanto se modifica la ley, sería deseable que los tribunales interpretaran el art. 241 bis con una presunción de que la acción de responsabilidad no pudo ser ejercida antes del abandono del cargo por parte del administrador cuando la acción se ejerza por conductas desleales de éstos en el ejercicio de su cargo.

La defensa de los demandados se basa en afirmar que los demandantes conocían y dieron su beneplácito a las operaciones vinculadas. De modo que, de acuerdo con la STS 16-II-2000, las operaciones vinculadas consentidas por todos los socios han de tenerse por válidas, sencillamente porque donde hay consentimiento, no hay deber de lealtad, como he explicado más arriba.

Pero – dice el ponente – no hay pruebas de que en el caso, los socios ahora demandantes hubieran consentido la conducta, tal como se desarrolló en concreto, de los administradores demandados:

En efecto, (los demandados) nunca han planteado que en el seno de ZOSMA estuviera generalmente tolerada la infracción de los deberes de lealtad a los que se refieren los preceptos anteriormente transcritos... Precisamente, lo que los demandantes afirman es justamente lo contrario: que tales deberes eran objeto de riguroso cumplimiento dado que se ponía en conocimiento de todos los socios las situaciones de conflicto en las que pudieran encontrarse los administradores y se obtenía de la totalidad de los socios la dispensa correspondiente. En suma, su planteamiento defensivo se basó en que el régimen de tolerancia de los socios lo era solamente en relación con el cumplimiento de los deberes formales de documentación de tales hechos pero, se insiste, no en relación con el cumplimiento de los deberes de lealtad en su aspecto sustancial o material cuya documentación se omitía.

Y, a continuación dice algo verdaderamente valioso en el contexto español porque parecería que vivimos en el mundo al revés: lo importante es que el comportamiento de los que ocupan los órganos sociales haya sido sustancialmente correcto, no que se hayan cumplido o no las formalidades (v., art. 204 LSC). El cumplimiento de las formalidades, por el contrario, no “blinda” las conductas de los fiduciarios.

… si una sociedad mercantil arrastra la inveterada costumbre, asumida por todos los socios, de prescindir de las formalidades legales o estatutarias establecidas para la convocatoria de las juntas, ese hecho servirá para paralizar aquella acción impugnatoria que se funde exclusivamente en la ausencia de dichas formalidades, pero carecerá de la aptitud para enervar la acción impugnatoria de aquél socio que afirme que no fue convocado a esa junta ni siquiera mediante métodos convencionales, pues en tal hipótesis corresponderá a la sociedad acreditar que, aun habiéndose prescindido de las formalidades exigibles, se cumplió el requisito sustancial consistente en que la noticia de la celebración de la junta y de su orden del día llegó efectivamente a ser conocida por ese socio con la antelación necesaria.

Así las cosas, nos encontramos con que, al margen de ese planteamiento general que estimamos sustancialmente erróneo, son pocos y poco concluyentes los medios probatorios que han suministrado los demandados para acreditar que se cumplieron esas obligaciones sustanciales en relación con las operaciones inmobiliarias en las que se funda la acción de responsabilidad… bastaría con que un solo socio no hubiera adquirido conocimiento ni hubiera otorgado dispensa alguna para que dicho argumento decayera. Y este es el aspecto fundamental de la cuestión porque, con independencia de las referidas señoras, existen dos simples socios, Don Jesús Luis y Doña Enriqueta , padres de los demandados (suegros en el caso de Don Cayetano ), que titulan nada menos que el 28 % del capital de la sociedad ZOSMA (la misma proporción tenían en las sociedades fusionadas ZOSMA y ZOHIMA) y que no consta en modo alguno que hayan prestado su consentimiento a la dispensa

A continuación, el ponente desmonta las alegaciones de los demandados según las cuales su participación en el consejo de administración, la aprobación de las cuentas o la misma existencia de una sentencia laboral en la que se hacía referencia a las operaciones pueda considerarse prueba de que todos los socios conocieron y consintieron las operaciones vinculadas.

El tribunal da mucha importancia a que ese conocimiento y consentimiento deben existir antes de la consumación de las operaciones vinculadas. Que se conozcan después no dice nada – salvo Verwirkung – acerca de la posición de esos socios respecto de las mismas. Ni siquiera considera relevante que las sociedades a través de las cuales se realizaron las operaciones vinculadas por los administradores tuvieran la misma sede social que la sociedad de la que eran administradores.

Despejado y rechazado que las operaciones vinculadas devinieran inatacables por haberse cumplido los requisitos de validez de las operaciones vinculadas que se han expuesto arriba, el ponente entra a examinar si las operaciones impugnadas causaron daño a la sociedad – recuérdese que se ejercita una acción de responsabilidad –.

La primera operación dañosa consistía en que las sociedades tituladas y/ o administradas por los demandados CLEVIA e IMAGINEA estuvieron percibiendo rentas de los arrendatarios de los inmuebles que adquirieron de ZOSMA con anterioridad a su adquisición, tratándose, por lo tanto, de rentas que debió percibir la propia ZOSMA porque durante tales periodos ella seguía siendo propietaria de los referidos bienes.

En el informe DELOITTE se argumenta ello no es exactamente así porque, aun cuando es cierto que el inicio de la percepción de rentas por parte de CLEVIA e IMAGENIA fue anterior al otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa de los inmuebles, lo cierto es que dichas sociedades los habían adquirido con anterioridad mediante documento privado. Los peritos dicen haber podido examinar dichos documentos privados en relación con algunas de las operaciones y no en relación con otras. No parecen reparar, sin embargo, dichos expertos en el contenido del Art. 1227 del Código Civil a cuyo tenor "La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio". Pues bien, no admitidos esos contratos privados por la demandante ZOSMA, no podemos obviar que se trata de contratos suscritos, en representación de vendedora y compradora, por los propios demandados y, como hemos visto, sin conocimiento de la vendedora. Y de ahí que, no concurriendo ninguno de los hechos adverantes a los que alude el Art. 1227, tan verosímil resulta que esos contratos privados hayan sido suscritos en la fecha que en ellos consta como que lo hubieran sido en la víspera misma de la presentación del escrito de contestación a la demanda.

Nada más fácil para los demandados que falsificar documentos privados antedatando la fecha de su celebración respecto de la de la escritura pública tanto como sea necesario para justificar el percibo de las rentas de los inmuebles.

La segunda fuente del daño deriva del precio pagado por los administradores por los inmuebles objeto de las operaciones vinculadas. No parece que se pidiera la nulidad de las compraventas (que garantizaría la indemnidad de la sociedad en relación con la operación vinculada), de forma que el ponente se aplica a elegir el método más adecuado de valoración de los inmuebles para comparar el resultado con el precio pagado por los insiders. Se ofrecen por las partes del pleito dos métodos (uno basado en capitalizar las rentas percibidas por el alquiler y otro basado en transacciones similares realizadas en el mercado en las mismas fechas) y el ponente opta por el segundo porque es menos “volátil” en el sentido de que evita el riesgo de que una pequeña variación en la rentabilidad por alquiler utilizada dé lugar a grandes diferencias en la valoración (ej., la renta de un inmueble por alquiler es de 10.000 euros al año, luego su precio a la venta sería de 100.000 si consideramos una rentabilidad bruta por alquiler del 10 % pero de 200.000 si consideramos una renta del 5 %).

La consecuencia es que la valoración atribuida a los inmuebles por un dictamen de TINSA y aducida por los demandantes es preferida por el tribunal a la aducida por el dictamen de los demandados. El argumento vencedor es que se habían realizado transacciones a esos precios – los del dictamen TINSA – sobre locales de la misma finca en la misma época. Y lo propio respecto de otros locales. Razonamientos semejantes, aunque no idénticos, se hacen respecto de otros locales adquiridos deslealmente por los administradores a la sociedad administrada. El mercado siempre es preferible, para determinar el valor de una cosa, al dictamen más sofisticado. ¡Es una bendición contar con precios!

El caso Supercor tiene más interés porque lo que la sociedad demandante alega no es que el precio al que se vendió una parcela fuera inferior a su valor de tasación sino que los administradores desleales aprovecharon para sí una oportunidad de negocio que pertenecía a la sociedad. En el caso, los administradores desleales compraron a la sociedad la parcela por 1,4 millones de euros y se la revendieron a El Corte Inglés un año y pico más tarde por 3,3 millones “privando así a ZOSMA de una oportunidad de negocio que, atendiendo a la diferencia entre los precios de venta y de reventa, ascendería a 1.923.000”

¿Cómo sabemos que los administradores se aprovecharon de una oportunidad de negocio que pertenecía a la sociedad? Bueno, deberíamos, de nuevo, poner la carga de la prueba a cargo de los administradores. Estos deberían demostrar que cuando compraron para sí la parcela, no tenían en perspectiva la operación de reventa. Pero es que, en el caso, dejaron huellas en la documentación social de que la operación de reventa a Supercor estaba ya en ciernes cuando adquirieron la parcela a la sociedad.

una vez fueron cesados los demandados en sus cargos, se encontraron en las dependencias de ZOSMA diversos borradores de contratos de superficie (Documentos 88 y ss. de la demanda, folios 1308 y ss.) fechados uno de ellos en enero de 2006 y otros dos en marzo de 2007 en los que, o bien la propia ZOSMA o bien CLEVIA (en el último de los borradores), aparecían transmitiendo virtualmente a SUPERCOR S.A. un derecho de superficie sobre la parcela que comentamos, el cual que generaría un canon anual de 200.000 € a lo largo de 20 años o 50 años (según los borradores).

Ello evidenciaría que con anterioridad a la venta de la parcela a SUPERCOR S.A. el 8 de junio de 2007 por precio de 3.333.000 €, los demandados se encontraban en negociaciones que hacían verosímil la posibilidad de obtener del inmueble un provecho económico que, atendiendo a valores de rentabilidad media en sede de productos de inversión alternativos, se acercaría significativamente a la magnitud que finalmente, una vez descartada entre los contratantes la fórmula del derecho de superficie,

… los demandados tenían que ser forzosamente conocedores de si esos borradores fueron o no efectivamente confeccionados y de si se negoció o no son SUPERCOR S.A. con base en el contenido que reflejan. A pesar de ello, en su escrito de contestación, como vemos, no afirman que se trate de documentos falsos sino que se limitan a enunciar una duda o conjetura ( "...suponiendo que fuera auténtico..."), y ello en un contexto discursivo en el que toda vacilación carece de sentido y de fundamento racional.

Se trata, pues, en nuestra opinión, de una respuesta claramente evasiva que autoriza a considerar admitido el hecho de que las negociaciones que tales borradores reflejan tuvieron efectivamente lugar en las fechas que en ellos mismos se indican, anteriores a la celebración de la venta entre ZOSMA y CLEVIA. A partir, pues, de esta constatación fáctica, compartimos la línea argumental de la parte demandante, anteriormente expuesta, con arreglo a la cual los demandados, actuando de modo consciente y en su propio y exclusivo provecho, privaron a la sociedad que administraban, ZOSMA, de una oportunidad de negocio que era altamente verosímil. Lo cual nos lleva a considerar acreditado, en relación con esta operación SUPERCOR, un perjuicio inicial de 1.923.000 €.

Además, el tribunal concede a la sociedad demandante la indemnización del perjuicio financiero, esto es, la cantidad de dinero que habría obtenido o se habría ahorrado la sociedad si hubiera dispuesto de las cantidades que los administradores deberían haber pagado por los locales y no pagaron. Y, en cuanto a los intereses por “actualización por demora” por el tiempo transcurrido desde que las operaciones se hicieron hasta que definitivamente la sociedad cobre las cantidades correspondientes, el Tribunal entiende que

el interés aplicable como índice de actualización adecuado para una deuda de valor como la que ahora nos ocupa es el representado por el interés legal del dinero y no por el interés de demora

Una posible objeción deriva del carácter doloso de la conducta de los administradores sociales. Las infracciones del deber de lealtad son, por definición, dolosas, ya que suponen anteponer el interés personal del fiduciario al del principal. Es por eso por lo que el principal dispone de una acción de enriquecimiento injusto y no solo de la acción de daños. Y si los daños han de considerarse resultado de un incumplimiento doloso por parte de los administradores de su contrato de administración, la indemnización debe incluir “todos los daños que conocidamente deriven de la falta de cumplimiento de su obligación” (art. 1107 II CC).