En esta ocasión, el socio que se separó porque la sociedad modificó sustancialmente su objeto social y que, ad cautelam, participó en el aumento de capital que se acordó después de haber ejercido su derecho (el Supremo dice que su sentencia de 2010 condenó a Borrás SL a que reintegrara al socio separado “las participaciones suscritas ad cautelam (por un importe de 15.840.000 pesetas), en virtud de la ampliación de capital acordada en junta general de 25 de julio de 2000, en la que también se acordó el cambio de objeto social que provocó el ejercicio de separación por el demandante”) se encuentra con que los socios mayoritarios deciden escindir Borrás S.L y traspasar una rama de actividad a Finca La Albacora SL. En consecuencia de la escisión, nuestro socio separado recibe poco más de un 6 % del capital social de la sociedad beneficiaria de la escisión.
Se celebra entonces una junta de ésta – de Finca La Albacora – en la que nuestro socio separado, obviamente, intenta participar. Pero los mayoritarios, alegando que se ha separado, se lo niegan. El socio separado impugna la junta, en primera instancia desestiman su demanda y en apelación se revoca la sentencia de primera instancia y se estima íntegramente la demanda. Los mayoritarios alegan que, como el socio había ejercitado su derecho de separación antes de que le adjudicaran las participaciones de Finca la Albacora SL, nunca había llegado a ser socio de ésta y, por tanto, no podía participar. La Audiencia dijo tres cosas
(i) la STS 438/2010, de 30 de junio, al reconocer el derecho de separación, no indicó que surtiera efectos desde su ejercicio, aparte de que se reconoció en una sociedad distinta;
(ii) el demandante no suscribió ad cautelam las participaciones de la sociedad demandada, sino las de la otra sociedad;
(iii) al no haber perdido el demandante su condición de socio de la demandada, deberían habérsele reconocido sus derechos de asistencia y voto en la junta general impugnada.
El Supremo desestima el recurso de casación. Y lo hace tratando de decir lo menos posible. Y lo menos posible es decirle al recurrente que está equivocado: que el socio separado no pierde su condición hasta que no le pagan su cuota de liquidación.
Para decidir si el Sr. Marcial era socio de la demandada hay que resolver cuándo surtió efecto el derecho de separación ejercitado en la sociedad escindida y en función de ello, habrá que decidir si se vulneraron sus derechos de asistencia y voto, que es a lo que se refieren los preceptos legales citados como infringidos, por lo que su cita es correcta y adecuada.
Y para contestar a esa “cuestión nuclear”, el Supremo se remite a las tres sentencias de pocos días antes en las que ha establecido, erróneamente a mi juicio, que la condición de socio se pierde con el pago de la cuota de liquidación:
“en aplicación de esta jurisprudencia, cuando se celebró la junta general impugnada, el Sr. Marcial no había perdido la cualidad de socio y conservaba sus derechos de asistencia y voto en la junta general”
Como en otras ocasiones, para pronunciarse definitivamente sobre si el Supremo ha decidido correctamente el caso o lo hizo el juez de primera instancia, habría que tener más información sobre los hechos. En particular, habría que preguntarse por qué la sociedad Borras SL, cuando se produjo la escisión en beneficio de Finca la Albacora, entregó participaciones de ésta al socio separado. Tal escisión se produjo en 2008 y la separación del demandante tuvo lugar en el año 2000. Ocho años antes. Es evidente, pues, que los socios mayoritarios, en 2008, seguían considerando al demandante como socio de Borrás SL puesto que si consideraran que había dejado de serlo, no se habría producido la sentencia del Supremo que, en 2010, terminó definitivamente el pleito. Por tanto, la cuestión nuclear no es cuándo deja de ser socio el socio separado, sino la actuación contraria a sus propios actos de la sociedad escindida y la sociedad demandada que habían reconocido al demandante como socio – cuando le entregó las participaciones de la beneficiaria – y ahora, contradictoriamente, pretenden negarle la condición de socio.
Una segunda pregunta que no se puede contestar sin más datos, es por qué cuando Borrás SL pagó su cuota de liquidación al socio separado en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 2010 y devolvió a éste las cantidades aportadas como desembolso del aumento de capital, no procedió igualmente a reintegrar al demandante el valor de las participaciones de la sociedad beneficiaria de la escisión (naturalmente, contra la amortización de esas participaciones por parte de Finca La Albacora SL). Si Borrás SL no procedió a reclamar tales participaciones y el socio separado no exigió que también se le diera el valor en dinero de las mismas, es porque ambas partes – la sociedad y el socio – habían llegado a un acuerdo tácito sobre el pago de su cuota de liquidación como consecuencia de la separación.
Si es así, ambos argumentos hablan en la misma dirección: la sentencia del Supremo es correcta; el socio separado de la sociedad escindida seguía siendo, sin embargo, socio de la sociedad beneficiaria de la escisión con independencia de que hubiera dejado de serlo – en 2013 – de la sociedad escindida porque, a tal fecha, le hubieran abonado ya su cuota de liquidación.
Pero de la sociedad escindida, o sea, de Borrás SL, mal que le pese al Supremo, dejó de ser socio (porque dejó de soportar el riesgo de la empresa social) en el momento en el que ejercitó el derecho de separación, esto es, en el año 2000. Las sucesivas sentencias que reconocieron su derecho a separarse lo hacían con carácter declarativo. Condenan a la sociedad a pagarle la cuota de liquidación que correspondía al valor de la empresa social en la fecha en la que ejercitó el derecho de separación. Lo que no puede evitarse, claro está, es que si la sociedad no reconoce al socio el derecho de separación, no pueda – sin faltar gravemente a la buena fe – impedirle el ejercicio de los derechos de socio.
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