El Derecho alemán se encuentra en fase de reforma en lo que a las sociedades de personas se refiere. El § 705 proyectado reza como sigue:
Naturaleza jurídica de la sociedad civil
(1) La sociedad se constituirá mediante la celebración del contrato de sociedad a través del cual los socios se obligan a promover la consecución de un fin común en la forma determinada en el contrato.
(2) La sociedad puede, bien, adquirir por sí misma derechos y contraer obligaciones si es la voluntad común de los socios participar en el tráfico jurídico (sociedad con capacidad jurídica), o puede tener por objeto regular las relaciones jurídicas entre los socios (sociedad sin personalidad jurídica)
En el volumen de la ZGR dedicado a esta cuestión, Armbrüster ha dedicado unas páginas a la cuestión de la personalidad jurídica de las sociedades de personas. Parece que, finalmente, los alemanes van a renunciar a la categoría de la “Gesamthand” para explicar la capacidad jurídica de las sociedades de personas. Sin llamarles personas jurídicas – denominación que se sigue reservando para las de carácter corporativo (las que tienen órganos como las sociedades anónimas y limitadas), el Código Civil alemán consagrará legalmente la distinción entre sociedades externas y sociedades internas que ha formulado acabadamente para nuestro Derecho Paz-Ares en sus comentarios a los artículos 1665 ss CC de 1990. Mi opinión al respecto la he explicado en esta entrada del Almacén de Derecho. En el futuro Derecho alemán, “el único factor decisivo” para determinar si una sociedad civil tiene o no capacidad jurídica es si los socios han formado su voluntad común de que la sociedad esté "destinada a participar en el tráfico jurídico” (apartado 2 del artículo 705 del BGB-Texto Proyectado). O sea que queda claro que una sociedad civil tendrá personalidad jurídica si los socios así lo han decidido. Y expresión de tal voluntad de los socios será que hayan dotado a la sociedad de los atributos de la personalidad jurídica, en particular la identificación. Armbrüster añade el objeto social. Si éste consiste en la explotación de algún negocio, explotación que exige entablar relaciones con terceros, o sea, participar en el tráfico jurídico, será señal inequívoca de la voluntad de las partes de constituir una sociedad externa.
A mi juicio, la voluntad de los socios de constituir una sociedad externa ha de expresarse, necesariamente, mediante la formación de un fondo común – un patrimonio separado del de los socios – al que se dote de capacidad de obrar, de manera que se puede ser mucho más preciso que lo que parece ser el nuevo parágrafo 705.2 BGB al respecto: es necesario que, además de la formación del patrimonio con las aportaciones de los socios, se designen los individuos que pueden vincular ese patrimonio y los que – colegiadamente, en su caso – pueden tomar las decisiones de gobierno – sobre todo las estructurales – sobre dicho patrimonio. Es precisamente la designación de esos individuos junto a la formación del patrimonio separado, lo que denota inequívocamente la voluntad común de los socios de constituir una sociedad con personalidad jurídica.
El abandono de la doctrina de la “comunidad en mano común” como un tertium genus entre copropiedad – comunidad romana o por cuotas – y personalidad jurídica es explícito y claro por parte del legislador:
El proyecto establece ahora, en el parágrafo 713 del proyecto de reforma del Código civil, que las aportaciones de los socios, así como los derechos adquiridos para la sociedad y las deudas generadas a su cargo, forman parte del "patrimonio de la sociedad". Con esta breve disposición, se elimina del derecho de sociedades del BGB la -en palabras de la exposición de motivos del proyecto- "la doctrina históricamente superada doctrina de la Gesamthand”; también se suprimen -como ya se ha explicado al principio- las anteriores referencias al "patrimonio común" o a la "relación conjunta y solidaria" entre los socios (referencias claras a la doctrina de la Gesamthand). No cabe, pues, hablar de un derecho real conjunto de los socios sobre los bienes asignados a la sociedad (no cabe hablar de coproppiedad). Así, a la vista de la evolución de la jurisprudencia, se ha dado un paso adelante (aunque no sea dogmáticamente obligado) hacia la concepción de la sociedad civil como sociedad externa y se ha conseguido una auténtica modernización
Como los profesores no estamos dispuestos a que nos arruinen el valor de nuestro capital humano, no han faltado voces – dice Armbrüster – que han puesto en duda que se haya abandonado realmente la doctrina de la Gesamthand. Según el autor, sin embargo, hay pocas dudas al respecto. En primer lugar, el nuevo § 712.2 establece que si entra un nuevo socio en la sociedad, se le atribuye una porción del patrimonio social con la consiguiente minoración de la parte correspondiente a cada uno de los demás socios. Eso quiere decir que no hay “mano común” sobre el patrimonio social. Cada socio es titular de su cuota. El párrafo primero del mismo parágrafo se refiere a la separación de un socio y, de nuevo, se refiere a la cuota de cada socio. La existencia de cuotas es compatible con la comunidad romana pero no con la germánica.
Finalmente, Armbrüster nos recuerda que el Derecho alemán seguirá reservando la denominación de “persona jurídica” para las corporaciones. Lo dice, sin embargo, con cierta ingenuidad
La calificación de una entidad jurídicamente independiente como persona jurídica se ha reservado hasta ahora a una decisión expresa en ese sentido del legislador, lo que debería mantenerse en el futuro. El proyecto no incluye, con razón, una decisión expresa semejante. Para los fines que el Tribunal Supremo afirmó la capacidad jurídica de la sociedad civil en la sentencia "ARGE Weißes Ross", basta con afirmar que una sociedad tiene capacidad jurídica como se hace en el § 705 (2) BGB-E. Por lo tanto, se sigue aplicando lo siguiente con respecto a una sociedad sin capacidad jurídica y una persona jurídica: tertium datur, la sociedad con capacidad jurídica que no es una persona jurídica
Quizá sea preferible enfocar la cuestión al revés. Como decía Girón, al legislador, cuando formula definiciones o realiza calificaciones dogmáticas “no hay que seguirlo”. Y tampoco al alemán. Quizá una explicación más sencilla del nuevo estado de cosas pase por afirmar que en Derecho alemán, dentro de las sociedades con personalidad jurídica – con capacidad jurídica y capacidad de obrar – hay dos tipos. Por un lado, las sociedades de personas. En ellas son los individuos – socios - los que dotan al patrimonio formado por las aportaciones de los socios – que tiene capacidad jurídica en el sentido de que se le pueden imputar derechos y obligaciones - de capacidad de obrar. Gracias a los socios designados en el contrato – o por la ley – para actuar por cuenta de ese patrimonio, el patrimonio puede participar en el tráfico jurídico como dice el futuro parágrafo 705.2 BGB. Por otro, las sociedades de estructura corporativa en las que los individuos que toman las decisiones sobre el patrimonio y permiten su participación en el tráfico forman parte de los órganos sociales a los que el legislador atribuye las funciones correspondientes al gobierno y a la gestión y representación de dicho patrimonio. A estas últimas – sociedades corporaciones – el legislador alemán las llama “Rechtspersonen”, personas jurídicas aunque el resto del mundo las llame corporaciones.
Christian Armbrüster, Außengesellschaft und Innengesellschaft, en Modernisierung des Personengesellschaftsrechts ZGR-Sonderheft 23, 2021
No hay comentarios:
Publicar un comentario