Las clases de un curso titulado Fundamentos del Derecho de la Persona Jurídica me han llevado a dar muchas vueltas sobre la relación entre el contrato de sociedad y la personalidad jurídica. Creo que ya tengo algunas cosas claras. El contrato de sociedad es el instrumento más general que el legislador – rectius, la evolución de nuestro sistema de reglas sociales – ha puesto a disposición de los particulares para separar patrimonios y dedicarlos a la consecución de objetivos sociales. La personalidad jurídica – la formación de un patrimonio dotado de agencia, es decir, de un sujeto de imputación con capacidad de obrar – se convirtió así en una extensión natural del contrato de sociedad, inicialmente “diseñado” para servir a la cooperación personal entre varios individuos en la consecución de un fin común a todos ellos (art. 1665 CC). Digo que la formación de una persona jurídica es una extensión natural del contrato de sociedad porque la forma más eficaz de aumentar las posibilidades de lograr un objetivo común a varias – o millones de – personas es dedicar un conjunto de bienes (valiosos, útiles y escasos) a dicho objetivo.
La enorme trascendencia conceptual del contrato de sociedad para entender a las sociedades humanas no acaba en que permitió la generalización de las personas jurídicas – aunque se tardaran muchos siglos en poner ese nombre a los patrimonios – bajo la forma de corporaciones religiosas, civiles, territoriales, políticas y compañías comerciales. El contrato de sociedad es una categoría conceptual en sí misma para explicar cómo articulan la cooperación los seres humanos. El contrato de sociedad facilita y potencia la producción en común sin necesidad de predicar la existencia de mercados, esto es, de intercambios. El contrato de sociedad no requiere de humanos con una capacidad cognitiva tan desarrollada como para realizar los difíciles cálculos que exige una compraventa, una permuta o un contrato de trabajo. Pero sobre todo, el contrato de sociedad no exige de la existencia de precios que orienten la conducta de los que participan en los intercambios ni requiere de la división del trabajo que solo es posible cuando se forman mercados donde lo producido por el especialista puede intercambiarse por todos los demás productos que el especialista necesita y que no produce.
Por el contrario, todos los contratos que no son de sociedad, esto es, los contratos de intercambio requieren precios, o sea, mediciones del valor de una cosa en términos de otra. Y esas mediciones son muy costosas cognitivamente. Requieren de un gran cerebro y del establecimiento de mecanismos autoejecutables que mantengan controlado el nivel de engaño y violencia.
Los humanos articulamos la cooperación con otros a través de un contrato de sociedad cuando no disponemos de “buenos” precios para nuestra aportación. El contrato de sociedad articula la cooperación “por defecto”.
Para hacer más comprensible el argumento que se está exponiendo, piénsese en la disputa entre los dos hermanos que se reparten al 50 % el capital de una sociedad limitada dedicada a la producción de carne. Las disputas han venido repitiéndose y elevándose el tono. La división del patrimonio común aparece, cada vez más, como la única alternativa. Tras muchas negociaciones, con mediador incluido, el acuerdo sobre la división resulta imposible. Es más, parecería que el desacuerdo es más intenso ahora que al comienzo de aquellas. Pero la mediación y las negociaciones han revelado algo muy importante: los dos hermanos se han convencido de que, por ahora, les conviene más, a los dos, seguir juntos aunque peleados, si la alternativa es que uno compre al otro su participación a un precio que no permite asegurar a ambos, que no saldrán perdiendo. El comprador teme pagar más de lo que vale la participación de su hermano y el vendedor teme enriquecer a su hermano y empobrecer a sus hijos.
Porque el contrato de sociedad no exige de la existencia de precios para las aportaciones (la contribución al objetivo común) de las partes. El contrato de sociedad funciona al revés de los contratos de intercambio. No es necesario disponer de un precio para el resultado – el producto objeto de intercambio –, basta con que la aportación de cada uno de los socios sea comparable a la de los demás. Comparable en el sentido de expresable como una proporción de la de los demás, expresable en términos relativos, no absolutos.
Digo aportación porque de la aportación se deduce lo que cada socio puede extraer de lo común. Al respecto, hay solo dos reglas: o el reparto igualitario o el reparto proporcional a la aportación o a lo que Binmore llama “índice social” del miembro concreto. Pero si partimos de la base de que no hay mercados que fijen el precio de las aportaciones de cada uno, lo natural es que el reparto sea igualitario y, también que lo que cada uno aporte a la sociedad sea semejante a lo que aportan los demás. Es decir, la correspondencia entre lo que se aporta y lo que se recibe se “ajusta” en sentido inverso: como cada socio sabe que le van a dar lo mismo que a los demás, tiene incentivos para no aportar más ni menos que los demás, porque si aporta menos, acabará expulsado del grupo si no asesinado. En un mundo en el que no hay especialización ni división del trabajo, el valor de cada aportación individual es semejante a la de los demás porque las aportaciones serán homogéneas, de manera que el “cálculo” necesario para que el acuerdo sea posible no requiere de mucha capacidad cognitiva ni de demasiado gasto energético.
Así pues, la conclusión provisional es la siguiente: el contrato de sociedad se diferencia de los contratos de intercambio en que no necesita de la existencia de precios para las aportaciones de los socios porque estas no se intercambian entre sí. En el principio, tuvieron que surgir las sociedades en las que los socios aportaban su industria porque el trabajo en sociedades primitivas es homogéneo y su “desembolso” es fácilmente controlable en grupos pequeños con interacciones frecuentes y personales. El valor atribuido a cada aportación se refleja en el reparto de lo producido en común de manera que puede ajustarse. El ajuste en el tiempo es posible porque hay un espacio temporal entre la aportación y el reparto, de manera que puede juzgarse, en el segundo momento, si el socio “desembolsó” o no su aportación. Al mismo tiempo, y como se ha dicho, el socio puede ajustar su esfuerzo en las “partidas” sucesivas una vez comprobado cómo se ha producido el reparto en la partida anterior.
Y se sigue también que, a diferencia de los contratos de intercambio, el contrato de sociedad da derecho a decidir, esto es, a participar en el diseño de las normas y en su aplicación – en la toma de decisiones –. Cuando se define la acción o la participación como un “derecho de participación” se está haciendo referencia a que su contenido es personal y patrimonial a la vez. Patrimonial si es una sociedad externa con personalidad jurídica pero también personal porque el socio participa en la elaboración de las reglas conforme a las cuales se tomarán decisiones sobre el patrimonio social y en la designación de los que las aplicarán.
En definitiva, y aquí es donde entra el trabajo de Richter y Rubinstein que resumo a continuación, la cooperación humana puede articularse a través del mecanismo de los precios o a través de normas. El primero explica los intercambios, el segundo la producción en común.
Lo permitido y lo prohibido
En este contexto, he leído la introducción al artículo de Michael Richter y Ariel Rubinstein, The permissible and the forbidden, 2019. Digo la introducción porque el resto del artículo es un modelo y yo no entiendo los modelos que no están explicados exclusivamente en lenguaje no matemático, de manera que hace décadas que he renunciado a intentarlo. No por arrogancia, sino, simplemente, porque la vida es corta (Schopenhauer). Si los que escriben artículos con modelos matemáticos quieren que los leamos, supongo que añadirán una explicación en lenguaje natural a su explicación matemática. Espero no haber malentendido a los autores.
Comienzan Richter y Rubinstein (R y R) con un cuento:
Una familia con N miembros se sienta a disfrutar de un banquete navideño. Los abuelos han preparado la tradicional y deliciosa tarta de navidad. A todos los miembros les gustaría comer la mayor cantidad posible de la tarta. A algunos quizás les guste más y a otros quizás menos, pero en la mesa no funciona ningún mercado en el que los miembros de la familia puedan intercambiar trozos de la tarta por otros bienes y los abuelos no realizan una subasta.
En su lugar, está en vigor una norma según la cual cada miembro de la familia ha de coger como máximo 1/n del pastel. Si la norma fuera tomar hasta q > 1/n del pastel, estallaría una crisis familiar. Si la norma fuera más estricta, tomar como máximo q < 1/n del pastel, no surge ningún conflicto, pero la norma sería inestable, ya que si el límite superior q aumentara un poco, no surgiría ningún conflicto...
Para que se entienda. Lo que están imaginando R y R es que en una familia de 10 miembros (cuatro abuelos, dos padres y cuatro hijos) la regla es que cada uno puede coger, como máximo, 1/10 del pastel pero que si cada uno cogiera 1/12, por ejemplo, quedaría tarta sobrante en la mesa. Continúan R y R:
La cena familiar es un típico escenario social de naturaleza económica: los miembros de la sociedad se enfrentan a una escasez de algunos recursos y surge un conflicto sobre cómo asignarlos. También es un ejemplo en el que la resolución del conflicto está descentralizada, pero no mediante mecanismos de mercado. En lugar de ello, se adoptan por vía de evolución normas que restringen el conjunto de acciones que cada agente puede tener en cuenta. Estas normas desempeñan un papel análogo al de los precios competitivos en los mercados. Se ajustan hasta alcanzar la armonía.
A diferencia de los precios, también están sujetas a otra fuerza: se relajan si no son necesarias. Las instituciones que deseamos modelar son más básicas que las que tradicionalmente se modelan en economía. No requieren un sistema jurídico que haga valer los derechos de cada individuo sobre los bienes. Sin embargo, requieren coordinación entre los miembros de la sociedad en cuanto a los límites de lo permitido.
Como sostiene Basu (2010), la existencia de normas que impiden a los individuos llevar a cabo determinadas acciones (como robar a otras personas o deshacerse de los rivales) también se asume implícitamente en cualquier modelo de mercado. Así, el modelo de equilibrio general estándar no es únicamente un modelo basado en los precios, sino que es un modelo basado en los precios y las normas. En estos términos, el modelo que presentamos aquí sólo se basa en las normas.
En su modelo, se logra el equilibrio que maximiza el bienestar de los miembros del grupo sin necesidad de un tercero que asegure el cumplimiento de las reglas
La noción de equilibrio ofrece una institución descentralizada para lograr la armonía en una sociedad sin introducir ningún medio extraño. No hay ninguna autoridad que establezca las normas, al igual que no hay ninguna autoridad que fije los precios en el mercado. Pensamos en el conjunto permisible como una expresión de las normas sociales que, al igual que los precios competitivos, se aplican de manera uniforme a todos los individuos de la sociedad, de modo que todos los agentes se enfrentan al mismo conjunto de opciones. Esta uniformidad, en primer lugar y para la mayoría, es una condición de simplicidad. Las normas, sobre todo las que evolucionan sin una autoridad central, deben ser simples y un aspecto de la simplicidad es que se aplique por igual a todos los agentes. Hay circunstancias en las que sería natural que las normas discriminaran entre grupos de agentes (como entre los mayores y los no mayores), pero esa posibilidad no se discute aquí. Prevemos que, sin una autoridad central, la misma mano invisible que calcula los precios de equilibrio con tanta eficacia es capaz de determinar un conjunto mínimo de alternativas prohibidas para las que el comportamiento individualista óptimo es compatible. La norma social se ajusta hasta que se alcanza la armonía y, si hay alternativas prohibidas innecesariamente de tal manera que la armonía prevalecería incluso si se permitieran, entonces el conjunto de alternativas permisibles se ampliará. Aunque no proporcionamos un proceso dinámico general que converja al equilibrio, en varios ejemplos demostramos cómo un proceso similar al tatón conduce a un equilibrio.
La intuición me parece fascinante y muy productiva. No sé si el escenario que plantean no es el de un “conflicto” sobre cómo asignar recursos escasos. Porque esos recursos no existen previamente a la formación del grupo. Es más, existen porque existe el grupo y el grupo los ha producido.
El conflicto es, pues, en relación a cómo debe repartirse el recurso producido en común. Y ese problema es mucho más fácil de resolver que el de la asignación eficiente de los recursos que resuelve el mercado a través de los precios. Pero es verdad que las normas sobre cómo se reparte lo producido en común desempeñan el papel que los precios desempeñan en los mercados. Y es un acierto llamar la atención sobre cómo se van ajustando las reglas sobre el reparto de forma semejante a como lo hacen los precios ante variaciones de la demanda y de la oferta. Sin embargo, lo que “mueve” la evolución de las normas sociales sobre reparto es garantizar la paz en el grupo. En su ejemplo, eso debería llevar a que cada miembro coja una porción de tarta inferior a 1/10 en su primera “jugada” porque eso asegura que habrá para todos con independencia del orden que se establezca.
Pero es intuitivo que, en tal caso, el grupo encargará a la abuela dividir la tarta en 10 partes iguales (o diferentes si el “índice social” de alguno de los miembros es muy diferente i.e, uno de los hijos no tiene dientes y uno de los abuelos es diabético y no puede comer tarta pero véase lo que dicen los autores al respecto inmediatamente abajo). Hay hallazgos arqueológicos antiquísimos (200.000 años) que indican que las bandas de cazadores-recolectores carecían de cualquier sistema “jurídico” centralizado, es decir, no tenían jefes ni jueces, pero que en su seno sí que había un individuo encargado de dividir la pieza cazada para repartirla entre los miembros del grupo.
Su análisis acerca de que es viable un equilibrio “sin una autoridad central” y cómo los comportamientos individuales se ajustan hasta alcanzar el óptimo posible maximizando las conductas permitidas (porciones de la tarta que se puede llevar cada uno) es convincente y hay que suponer que, si los miembros del grupo juegan repetidamente ese juego y (lenguaje) si pueden comunicarse entre sí, el establecimiento de una regla de reparto igualitario y la asignación a un individuo especializado de la función de hacer la división se seguirá con naturalidad.
Porque el mayor riesgo de dejar a la “decisión individual” el reparto no es que no sepueda confiar en que las sanciones recíprocas serán suficientes para eliminar a los aprovechados y sostener así el equilibrio, sino el de decisiones individuales equivocadas (alguien, por error, se lleva más o menos de lo que debería, si son aversos al riesgo de ser sancionado por el grupo, se llevarán siempre menos de lo que deberían). Las decisiones equivocadas pueden ser malinterpretadas por los demás (“está intentando llevarse más de lo que le toca”) y, al contrario, pueden conducir al arrepentimiento y a la destrucción de la cooperación (“me llevé menos de lo que me tocaba, porque me equivoqué, y X se llevó más y nadie dijo nada, ahora voy a coger un trozo más grande…”). Digamos pues que la eficiencia de generar un especialista en dividir la carne en partes iguales debió de mostrarse clara y rápidamente a nuestros antepasados cazadores-recolectores frente a los riesgos de recurrir a la decisión individual en situaciones que, si bien se repetían con cierta frecuencia, no eran exactamente iguales unas a otras (la pieza de caza que se repartía no era nunca idéntica a la anterior).
Lo que me sugiere, finalmente, que los primeros especialistas que surgen en los grupos humanos son los que se especializan en dividir bienes para poder ser repartidos cuando no son suficientemente grandes como para que todo el mundo quede ahíto. Su valor para mantener la paz social no puede exagerarse.
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