En un trabajo que saldrá próximamente en la Revista de Sociedades sobre la disolución y la liquidación, explico que hay una diferencia fundamental entre el papel de los administradores – mientras la sociedad está en activo – y el de los liquidadores – una vez que se ha disuelto la sociedad. Y es esta que mientras los administradores han de maximizar el valor de la empresa social en beneficio de los socios, los liquidadores han de preservar la integridad del patrimonio social velando, especialmente, por los intereses de los acreedores del patrimonio social en cobrar sus créditos con preferencia respecto de los socios. Por tanto, es discutible que los deberes de los liquidadores puedan calificarse de fiduciarios – deber de lealtad – en cuanto que éstos consisten en que el fiduciario presta “su mejor juicio” discrecional, esto es, se le fija un objetivo y se le da libertad para elegir los medios que permitan lograr ese objetivo. El liquidador carece de una discrecionalidad semejante.
Alguna relación tiene esta comparación con la que se hace en el derecho anglosajón entre la posición de un trustee y la de un administrador social. En efecto, la posición del trustee en el trust clásico está entre medias de un administrador social y un albacea o un tutor de un menor. El objetivo no es maximizar el valor del patrimonio suponiendo – como ocurre en las sociedades cotizadas – que los accionistas están diversificados y, por tanto, son neutrales al riesgo sino cubrir las necesidades del beneficiario, del heredero o del menor tutelado.
Aunque tienen un deber similar de lealtad hacia sus beneficiarios, los trustees y los administradores sociales difieren fundamentalmente en la naturaleza de su tarea principal. Los trusts tradicionales se forman para atender las necesidades de los beneficiarios, mientras que las sociedades mercantiles invierten en proyectos arriesgados con rendimientos inherentemente inciertos. En el caso Cinerama, Inc. v. Technicolor, Inc., el Canciller Allen contrastó así los deberes de los trustees y de los administradores sociales: El derecho de los trusts se diferencia del derecho de sociedades. En general, los deberes de un trustee para con los beneficiarios del trust (los de lealtad, buena fe y diligencia), aunque en líneas generales son similares a los de un administrador social, difieren en aspectos significativos. Los administradores… a menudo se ven obligados a asumir riesgos con los activos que gestionan. De hecho, la ausencia de voluntad de asumir riesgos con prudencia es incompatible con la función de un administrador social. El papel [del trustee clásico] es muy diferente. La función del truste es gestionar con prudencia los bienes que forman el trust, dentro de los parámetros establecidos por el que lo constituyó. La administración del trust clásico no es esencialmente una empresa de riesgo, sino de cuidado.
Licht explica, a continuación, que el trust pasó, ya en el siglo XVII de ser un vehículo para la conservación pasiva de los patrimonios a convertirse en un instrumento más discrecional que daba más libertad a los trustees sobre las inversiones que se podían realizar con los bienes que formaban el trust. La composición de los trusts también tuvo mucho que ver: de la gestión de tierras se pasó, a finales del siglo XIX a la gestión de activos financieros que requieren una gestión mucho más “activa” que las fincas rústicas o urbanas. Pero, aún hoy, lo que se considera diligente gestión de un trustee es distinto de lo que se considera diligente gestión de un administrador social: los trustees han de asegurar el patrimonio que gestionan mientras que los administradores sociales son gestores empresariales. La diversificación es básica en la gestión de un trustee y es “anatema” en el caso de un gestor empresarial
Aunque ambos actores controlan los activos de otras personas con el fin de generar ingresos, hay una diferencia fundamental entre sus misiones principales. En la gestión del trust, los trustees deben ejercer una especial diligencia; deben tomar precauciones razonables para evitar pérdidas, especialmente de capital, aunque no necesitan ni pueden asegurarse contra dichas pérdidas. La diversificación es la principal herramienta con la que los trustees cuentan para lograr este objetivo. En cambio, los auténticos gestores de empresas se dedican a la actividad empresarial. Tratan de aprovechar la incertidumbre inherente a las ideas, combinaciones y oportunidades únicas.
Este planteamiento permite a Licht alcanzar una conclusión semejante a la que yo he expuesto en esta entrada: cuando se aproxima la insolvencia, no es que los deberes de lealtad cambien de los accionistas a los acreedores, es que el deber contractual que la sociedad administrada tiene frente a sus acreedores obliga a los administradores de la sociedad a ser más prudentes que en una situación de solvencia y liquidez normales, simplemente porque el riesgo de que su comportamiento como administradores cause un daño evitable a los acreedores sociales es ahora mayor y, por tanto, también ha de ser más intenso su deber de diligencia en la gestión de la empresa social.
De forma que no es necesario crear un “deber de lealtad especial” de los administradores hacia los acreedores sociales. Los administradores deben lealtad a los socios y solo a los socios. Pero en su función de asegurar que la compañía que administran cumple con las obligaciones asumidas con trabajadores, proveedores y acreedores en general, los administradores han de conducirse con especial cuidado cuando el riesgo de incumplimiento se eleve, aunque eso suponga dejar sin aprovechar oportunidades de negocio. ¿Cuáles? aquellas que no serían rentables para los accionistas en el caso de que no disfrutaran de responsabilidad limitada. Se trata, pues, como bien dice Licht, de un “deber de cuidado” o diligencia especialmente intenso. Pero su análisis de cómo sería este “deber de cuidado especial” me resulta innecesariamente complicado. Además, téngase en cuenta que en los países en los que hay un deber de los administradores de solicitar la declaración de concurso, apenas hay espacio temporal para que se aplique este deber de cuidado reforzado porque si la insolvencia está próxima, probablemente se dé el supuesto de hecho objetivo del concurso.
Licht, Amir N., My Creditor’s Keeper: Escalation of Commitment and Custodial Fiduciary Duties in the Vicinity of Insolvency (February 19, 2021)
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