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martes, 30 de marzo de 2021

Consecuencias de la nulidad del contrato de gestación subrogada

Foto: JJBOSE


La Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida declara en su artículo 10

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Sobre esta cuestión puede verse esta excelente entrada de Pilar Jiménez Blanco del Almacén de Derecho y esta otra sobre la gestión de la repugnancia en los intercambios. Ahora estoy leyendo el artículo publicado por María Jorqui, en la Revista Derecho Privado y Constitución (que no cita el trabajo de Pilar Jiménez Blanco y no sé por qué). Me interesa solo la parte dedicada a las consecuencias de la nulidad. Porque el niño ha nacido. El padre biológico puede ser el “comitente” o ni siquiera. Y la madre biológica no querrá normalmente quedarse con el niño ya que si lo quisiera no habría cuestión. Como he explicado en esta entrada, tiene derecho a quedarse con el niño y no tiene que devolver la contraprestación que le hubieren prometido y entregado los “comitentes”.

La autora parece de una opinión semejante: la posibilidad de revocar el consentimiento por parte de la mujer en cualquier momento, incluso tras el parto sería suficiente para evitar la calificación del contrato como contrario al orden público.

Creo que es mejor decir que el contrato no es vinculante para la mujer. Es una relación no jurídica en lo que a ella respecta y, por tanto, no surgen obligaciones a su cargo. Es lo que ocurre en los contratos anulables. Que el que ha sufrido el vicio del consentimiento o el incapaz es el único que puede hacerlos valer.

No veo por qué la gratuidad ha de ser un requisito que salve la gestación subrogada de su consideración como contraria a la dignidad humana. Si mantenemos que el contrato no es obligatorio para la mujer, la percepción de cualquier cantidad no le obliga a devolverla en caso de arrepentimiento o de negativa por su parte a cumplir el acuerdo. Por tanto, no debería prohibirse la entrega de cantidades de dinero que compensen a la madre biológica.

Creo que el art. 10.1 LTRHA se cumple si se entiende la “nulidad” del contrato como aquí se ha hecho. El contrato de gestación subrogada no produciría ningún efecto jurídico. No vincularía a quien ha de protegerse (la madre biológica) y reduciría los incentivos de los comitentes para celebrarlo en primer lugar (porque pueden perder todo el dinero y esfuerzo invertido en la paternidad si la madre biológica cambia de opinión, cambio de opinión que puede incluir abortar, no solo ni principalmente quedarse con el niño). Recuérdese el art. 6 CC: las consecuencias de la nulidad deben ajustarse para mejor salvaguardar la integridad de la norma imperativa. En un caso como éste y, dado que el niño ha nacido, considerar que la consecuencia de la nulidad es la que se sugiere en estas líneas parece garantizar de la mejor manera posible el interés del menor y la libertad y dignidad de la mujer.

Que la gestación subrogada con estas garantías no es contrario a la dignidad humana se deriva del hecho que se admita generalizadamente que es posible la adopción por los comitentes tras el parto.

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