El otro blog para cosas más serias

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martes, 23 de marzo de 2021

Acción social de responsabilidad y nulidad de las operaciones vinculadas realizadas por los administradores y perjudiciales para el interés social


Foto: Pedro Fraile

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de febrero de 2021 - ECLI:ES:APB:2021:588 tiene especial interés por tres razones. En primer lugar, porque se ocupa de retribución – excesiva – de los administradores en relación con lo previsto en los estatutos. En segundo lugar, porque no considera que los socios demandantes actuaran contra sus propios actos porque hubieran tolerado esas retribuciones cuando las relaciones sociales eran buenas aprobando incluso las cuentas en las que se recogían las retribuciones excesivas y, en tercer lugar, porque permite a los demandantes ejercer una pretensión no sólo indemnizatoria (que se condene a los administradores a devolver a la sociedad las cantidades percibidas en exceso) sino también anulatoria de un contrato de arrendamiento celebrado entre la sociedad y los administradores que era perjudicial para el interés social.

El carácter excesivo de las retribuciones

Los demandantes reclaman para la sociedad las cantidades percibidas por los demandados como retribución por encima del límite previsto en los estatutos (el 2% de los ingresos de explotación obtenidos por la sociedad en cada ejercicio social)

pero los demandados pretendían que los demandantes estaban actuando contra sus propios actos (porque habían tolerado esos pagos) y, también, que habían consentido la modificación de la regla estatutaria mediante un “pacto parasocial” que habría derogado ese límite del 2 % con el consentimiento de todos los socios. La Audiencia rechaza ambos alegatos

No creemos que, de esa situación de tolerancia, mantenida vigente el matrimonio y cuando todas las decisiones en la sociedad se adoptaban informalmente por acuerdo de los socios, quepa inferir un pacto parasocial que expanda sus efectos incluso en un contexto familiar distinto, de grave enfrentamiento entre sus miembros y cuando las relaciones personales han dejado de existir (la Sra. Petra manifestó en el juicio que ni tan siquiera ha conocido a sus nietos). El pacto parasocial exige el compromiso de los socios de quedar vinculados en el futuro, por lo que no toda práctica, por reiterada que sea, equivale a un acuerdo parasocial.

O sea, como decían los clásicos, la voluntad jurídica de vincularse, de producir efectos jurídicos. Pero había un acuerdo social que desmentía claramente cualquier interpretación de la voluntad de los socios en el sentido de modificar tácitamente la retribución de los administradores

Además, en lo que a la remuneración se refiere, la sociedad acordó en junta celebrada el 18 de junio de 2013 modificar el artículo 19 de lo estatutos sociales, pasando el cargo de administrador a ser remunerado con una retribución equivalente al 2% de los ingresos de explotación obtenidos en cada ejercicio social. Esto es, en dicha junta la sociedad, con el apoyo unánime de todos los socios, expresó su voluntad, fijando un límite a la retribución de los administradores. Cualquier acto, práctica reiterada o situación consentida anterior a la junta de junio de 2013 no puede ser opuesta a la sociedad ni a los socios, máxime cuando el acuerdo sobre la remuneración de los administradores se adoptó cuando la armonía en la familia ya había desaparecido. Y ello vale tanto para la remuneración percibida por Pascual mientras ejerció como administrador único, como para las cantidades percibidas por Octavio (a título personal o a través de la sociedad CATALANA DE GESTIÓ VERTICAL S.L.) hasta agosto de 2011 de LAREPDOS o de las sociedades escindidas, que no pueden ser tomadas en consideración como acto propio. Con el escrito de contestación de Pascual se aportan facturas por asesoramiento, atención de clientes o "seguimiento económico" (documento 32 a 35) percibidas por Octavio cuando disponía de amplios poderes de las sociedades familiares, esto es, cuando al menos formalmente no tenía la condición de administrador

¿Y la aprobación de las cuentas que incluían tales retribuciones? Tampoco.

… Las cuentas anuales aprobadas por unanimidad incluyen la retribución percibida por el administrador. Las cuentas anuales de los siguientes ejercicios, por el contrario, se aprobaron sin el voto a favor de los actores, que dejaron de asistir a las juntas (documentos ocho y nueve de la demanda). Entendemos que ese único acto no es suficiente para validar la actuación de los administradores y, en definitiva, para descartar su responsabilidad por un acto que contraría tan flagrantemente los estatutos sociales. En efecto, recordemos que, en términos generales, la aprobación de las cuentas anuales no impide el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supone la renuncia a la acción acordada o ejercitada ( artículo 238.4º de la LSA ). Es más, el voto a favor de la aprobación de las cuentas tampoco implica conformidad con todas sus partidas. En este caso, además, no hubo una deliberación específica sobre la retribución del administrador ni se incluyó el asunto como un punto separado del orden del día.El acta sucinta se limita a reflejar la aprobación de las cuentas anuales y de la gestión social en junta universal, lo que pudo obedecer a motivos distintos de la conformidad de los socios con una retribución a todas luces ilícita.

Debe aplaudirse esta parte del fallo porque la doctrina más generalizada entre nuestras audiencias es aquella según la cual, impugnar el acuerdo de aprobación de cuentas cuando las cuentas incluyen pagos indebidos a los administradores o socios de control no es posible porque, se dice, la impugnación no es la vía adecuada. Como he explicado en otro lugar, el acuerdo de aprobación de cuentas tiene un significado diferente a cualquier otro acuerdo social: no expresa tanto la voluntad de los socios como que “toman razón” de que esas son las cuentas sociales y que los administradores las han formulado y se las han presentado para su aprobación. Sería catastrófico que, cuando los socios minoritarios siguen la vía de la acción social de responsabilidad, se les respondiera que tenían que haberse opuesto e impugnado el acuerdo de aprobación de cuentas. Y la Audiencia dice, en efecto que la sentencia de primera instancia había decidido en sentido contrario y que eso no es aceptable:

no creemos que la falta de impugnación pueda considerarse un acto propio que deslegitime la actuación de los actores. No es un acto inequívoco del que podamos deducir que consintieron la retribución por encima del límite previsto en los estatutos o que entre en contradicción con la exigencia posterior de responsabilidad.

En definitiva, la percepción por los administradores de una remuneración superior a la establecida en los estatutos, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta y con lo dispuesto en el artículo 236 de la LSC, es un acto generador de responsabilidad por el daño causado al patrimonio social. Por todo ello, debemos estimar en este punto el recurso y revocar la sentencia apelada, condenando a los demandados al pago de la cantidad reclamada (no se cuestiona que se corresponde con el exceso de retribución).

Los demandantes piden también que se anule un contrato de arrendamiento de un chalé propiedad de la sociedad a favor de uno de los administradores por una renta claramente inferior a la de mercado. Y, en lo que me consta por primera vez, la Audiencia estima la pretensión de nulidad del contrato.

Estimamos que las condiciones pactadas en el contrato de 1 de julio de 2013, una vez expirado el plazo de cinco años convenido en el año 2008, fueron gravosas para la sociedad y sólo se explican por el interés del administrador, Pascual , de beneficiar a su hijo Pedro , lesionando con ello el patrimonio social. Tal y como hemos argumentado en el fundamento anterior, el contexto familiar cambia radicalmente en el año 2010, por lo que la cesión simultánea de dos viviendas en condiciones ventajosas a los dos hijos hoy enfrentados no puede tomarse en consideración como acto propio que legitime la actuación del administrador.

El contrato firmado en el año 2013 no fue conocido ni aceptado por los demandantes. Cualquiera que sea el parámetro que tomemos en consideración, la renta de 1.050 euros está alejada del valor de mercado. Pese a reformarse la vivienda en el año 2009 por la sociedad arrendadora, la renta pactada en el año 2008 (1.500 euros) se reduce sustancialmente. Tampoco se corresponde ni por aproximación con los precios medios fijados en las periciales de una y otra parte (3.059,82 euros, según el perito de la actora, 2.139,90 euros, según la perito de la parte demandada).

El aumento de la renta en diciembre de 2017 a 1.650 euros, precio que también se separa del precio medio de mercado, pudo aminorar el daño, pero es irrelevante a la hora de valorar la actuación del administrador.

De igual modo, el plazo nada habitual de 50 años, tal y como explicaron los peritos en la vista, sólo se justifica por el vínculo familiar entre el administrador y la persona del arrendatario.

El demandado infringió tanto el deber general de diligencia ( artículo 225 de la LSC ) como el deber de lealtad ( artículos 226 y siguientes, en su redacción anterior a la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , aplicables al presente caso), que impone al administrador la obligación de abstenerse de intervenir en operaciones en las que exista una situación de conflicto (artículo 229.1º), como son las realizadas con personas vinculadas (artículo 231). Y el perjuicio, causalmente ligado al acto del administrador, se concreta en la diferencia entre la renta que hubiera obtenido la sociedad a precio de mercado y el alquiler efectivamente abonado por el arrendatario.

En consecuencia, con estimación del recurso, debemos declarar la responsabilidad de Pascual,

Por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización, como hemos dicho, el daño se corresponde con la menor renta percibida. El perito de la actora, Nemesio , fija en 3.059,82 euros/mes el valor mínimo de mercado (documento cuatro de la demanda).

El perito no visitó la vivienda, utilizando como criterio los valores del Índice Inmobiliario de FOTOCASA (10,12 euros/m2) aplicado al total de metros construidos (382 m2). Añade un coeficiente corrector del 0,8 en función de la superficie, toda vez que cuanto mayor es el inmueble menor es el precio por unidad de superficie.

Frente al criterio del perito de la actora, estimamos más acertado el de la demandada… que sí visitó la vivienda y valoró su estado (aunque ha sido reformada, el inmueble se construyó en los años 50), también aplica un precio por unidad de superficie similar (10,19 euros m2), si bien tiene en consideración que la vivienda sólo cuenta con 210 m2. Dispone, además, de una zona de almacén de 75 m2 no habitable y con serios problemas de filtraciones, como relató la perito en la vista (minutos 13 y siguientes del tercer vídeo) y con un garaje de 97 m2 con carpintería de madera en mal estado. El equipamiento deportivo (piscina privada y pista de tenis), según la perito, también se encuentra en mal estado de conservación. Por tanto, fija en 2.139,90 euros mensuales el valor de mercado en el año 2013.

En definitiva, el demandado debe ser condenado a la cantidad que resulte de deducir de la renta abonada según el contrato de 2013 (y su modificación en el año 2017) la que correspondería a razón de 2.139,90 euros/ mes, incrementada la renta anualmente con arreglo al IPC. La cantidad deberá determinarse en ejecución de sentencia y se computará desde el mes de julio de 2013 hasta que se reintegre a la sociedad el inmueble o se ajuste la renta a la fijada en la pericial de la demandada.

En cuanto a la anulación del contrato de arrendamiento (dado que se trata de un contrato de duración, la anulación como la restitución no tienen efectos retroactivos), la Audiencia recuerda el cambio legislativo que se produjo en 2014 y que afectó al art. 232 LSC

Aunque la norma no estaba en vigor cuando se firmó el contrato (sí lo estaba cuando se ejercitó la acción), la posibilidad de anular los actos o contratos celebrados con infracción del deber de lealtad ya había sido admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 8 de abril de 2013,ECLIES:TS:2013:3513 , 23 de septiembre de 2014,ECLI:ES:TS:2014:3850 y 23 de mayo de 2016, ECLI:ES:TS:2016:2042 ), que señala que el interés jurídico del socio demandante no se agota en la legitimación para una eventual acción de responsabilidad social contra la administradora por el perjuicio causado a la sociedad, al amparo del entonces vigente artículo 134 TRLSA ( artículo 238 de la vigente LSC ), sino que alcanza también a la acción de nulidad por inexistencia de causa o por ilicitud de la causa.

La última sentencia reseñada cita, además, el artículo 232 de la Ley de Sociedades de Capital en su redacción dada por la Ley 31/2014. Los contratos celebrados con infracción del deber de lealtad no son nulos de pleno derecho por la simple infracción de una norma imperativa ( artículo 6.3º del Código Civil ), dado que la Ley contempla un efecto jurídico distinto (la responsabilidad de los administradores o la "anulación" del acto). La anulación de los contratos tiene como fundamento la ilicitud de la causa ( artículo 1275 del Código Civil ). De acuerdo con dicho precepto, los contratos sin causa o con causa ilícita "no producen efecto alguno", siendo ilícita la causa cuando se oponen a las leyes o a la moral. La doctrina, además, viene considerando que la lesión del patrimonio social es un presupuesto de la acción, lo que en el marco de la acción del vigente artículo 232 parece lógico en la medida que el daño también es presupuesto de la acción de responsabilidad.

En principio, en la acción de anulación deben ser parte quienes son parte en el contrato.En este caso, aunque formalmente la sociedad arrendadora BB6, S.L. no ha sido demandada, entendemos que la relación procesal está bien constituida. La acción está estrechamente ligada a la de responsabilidad de administradores y ha sido ejercitada por los socios demandantes, que litigan en sustitución de la sociedad y en defensa del interés social. Si se les reconoce legitimación para recomponer el patrimonio social, parece razonable que la tengan también para anular los actos y contratos dañinos para la sociedad, como la tendrían para el ejercicio de otras acciones de cesación o de remoción de efectos. Sería un sinsentido que los socios intervinieran como demandantes en sustitución de la sociedad y esta necesariamente debiera figurar también como demandada como firmante del contrato.

Además, en este caso intervienen en el litigio, junto al arrendatario, todos los socios de BB6 S.L. y quienes son o han sido los administradores sociales. Por último, los demandados no han objetado que la demanda no se dirigiera contra la sociedad.

En este caso, tal y como hemos concluido en el apartado anterior, el contrato resulta tan ventajoso para el arrendatario (renta muy inferior a la del mercado y plazo de duración de cincuenta años) como perjudicial para la sociedad. No podemos aceptar que no exista lesión al patrimonio social por el hecho de que el inmueble siempre haya sido objeto de uso familiar, como sostienen los demandados, y que por ese motivo deba mantenerse vigente en los términos - beneficiosos para el arrendatario- en los que se ha pactado durante cincuenta años. La causa del contrato es ilícita por cuanto se ha celebrado contraviniendo normas imperativas relacionadas con el deber de lealtad y de abstención en transacciones celebradas con personas vinculadas en las que el administrador se encuentra en situación de conflicto ( artículos 226 , 229.1 º y 231 de la LSC en su redacción anterior a la Reforma de 2014). El hecho de que el demandante, Octavio, hubiera disfrutado hasta el 2011 de una vivienda en condiciones similares no es relevante, pues ello ocurrió en un contexto de avenencia familiar que ya no existe. El demandante, que forma parte de la minoría, ni percibe remuneración como administrador ni ocupa actualmente vivienda alguna del patrimonio social. Tampoco la aprobación de la gestión social en la junta celebrada el 29 de julio de 2015 es un obstáculo para que pueda prosperar la acción, máxime cuando no es hasta el año 2018 cuando los demandantes conocieron las condiciones del nuevo contrato.

En consecuencia, debemos declarar la anulación del contrato de arrendamiento de 1 de julio de 2013 de la vivienda de la AVENIDA000 , núm. NUM000 , de Castelldefels. Como efecto de la nulidad, el demandado Pedro deberá restituir la vivienda a la sociedad ( artículo 1303 del Código Civil ), sin derecho a obtener contraprestación alguna, dado que las rentas abonadas lo han sido en compensación al uso de la vivienda.

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