El otro blog para cosas más serias

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viernes, 26 de junio de 2020

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Rue des cascades - Claire Pichet - Yann Tiersen


La mediación en los conflictos en las empresas familiares

por Almacen de derecho | Jun 26, 2020


La Directiva UE de protección de alertadores*: perspectiva penal

por Juan Antonio Lascuraín | Jun 26, 2020 | Juan Antonio Lascurain

La naturaleza jurídica de los fondos de inversión

por Jesús Alfaro | Jun 25, 2020


Trabajo en el domicilio y prevención de accidentes laborales

por Patricia Gallo | Jun 25, 2020


Clases sobre teoría del derecho

por Alfonso García Figueroa | Jun 24, 2020 |


Libertad en la batalla por las opiniones políticas: el TEDH falla a favor del movimiento BDS

por Kai Ambos | Jun 23, 2020


Enajenación de los activos sociales sin acuerdo de la junta general

por Miguel Iribarren | Jun 22, 2020


Un “paraguas roto” y el espejismo de los daños causados por el cártel del seguro decenal

por Francisco Marcos | Jun 19, 2020


Sexo (in)discriminado

por Pablo de Lora | Jun 18, 2020


Sentido de la inviolabilidad como causa de exclusión de responsabilidad penal

por Norberto Javier De La Mata Barranco | Jun 17, 2020


Los dos «pasaban por allí»: alcance de la responsabilidad por una tasación incorrecta. Reglas generales y reglas especiales.

por Pedro del Olmo | Jun 15, 2020


Aspectos penales de la Ley para la protección de la infancia y la adolescencia

por Norberto Javier De La Mata Barranco | Jun 15, 2020


La defensa de la repercusión del daño (passing-on) causado por infracciones del Derecho de la Competencia: problemas de prueba

por Antonio Robles Martín-Laborda | Jun 15, 2020


Estado de alarma en el país de los Decretos-leyes

por Alejandro Huergo Lora | Jun 13, 2020 | Administrativo, Alejandro Huergo, Constitucional, Legislación | 0 |

Es inscribible la cláusula estatutaria que faculta a cualquiera de los dos administradores mancomunados para convocar la junta de socios


El Derecho de Sociedades, debido al control registral de la legalidad de los acuerdos sociales, contiene un gran número de reglas absurdamente limitativas de la autonomía privada que elevan notablemente los costes de las transacciones jurídico-mercantiles. Una “institución auxiliar del tráfico” como es el Registro Mercantil se ha convertido – como casi todo en los países de tradición burocrática y control ex ante de la actuación de los particulares como España – en un palo en la rueda de la actividad económica.

Los ejemplos de cláusulas estatutarias perfectamente legítimas que no pueden acceder al Registro son innumerables. En este trabajo he dado cuenta de ellas.

En el caso resuelto por la RDGRN de 12 de febrero de 2020, se trataba de una cláusula estatutaria que preveía la posibilidad de que la administración social estuviera encargada, en una sociedad limitada, a dos administradores mancomunados y que cualquiera de ellos separadamente pudiera convocar la junta.

La previsión no puede ser más sensata para evitar poner en manos de cualquiera de los dos administradores la posibilidad de bloquear la vida societaria negándose a convocar a los socios y obligando, pues, a la sociedad a recurrir a mecanismos lentos y costosos para gobernar el patrimonio social.

Es más, a la vista de alguna sentencia del Tribunal Supremo (v., entradas relacionadas) y la “concepción” que se desprende del art. 210 LSC (“cuando la administración conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán de forma mancomunada”) y la regla especial de convocatoria del art. 171 LSC, es deseable dejar claro en los estatutos que el carácter mancomunado de los administradores debería proyectarse sobre su actuación como apoderados, esto es, como representantes de la sociedad en las relaciones con terceros pero que no debería afectar a su actuación como gestores de la empresa social y como gestores del contrato social. En estas dos facetas, el carácter mancomunado o solidario de los administradores debería ser irrelevante como se deduce claramente del supuesto de órdenes a los empleados de la empresa social: ¿los administradores sólo pueden dar órdenes a los empleados si las dan mancomunadamente? Sólo si los administradores son meros consejeros – miembros de un órgano colegiado – es seguro que no tienen facultades – ni de representación ni – de gestión atribuidas individualmente. Sólo las tienen colegiadamente, esto es, adoptando acuerdos en el seno del órgano debidamente convocado y siguiendo el procedimiento previsto en la ley o en los estatutos. Pero esta no es la concepción que parece abrigarse tras los preceptos legales transcritos y la jurisprudencia que los interpreta. En todo caso, como explica la Resolución, las normas legales son contradictorias en alguna medida puesto que, leídas conjuntamente, parecen establecer justo la regla contraria a la que se ha destacado más arriba: el carácter mancomunado obliga a la actuación conjunta de todos los administradores mancomunados en la esfera interna (gestión de la empresa social y gestión del contrato social) y permite la actuación de dos en dos (en el caso de que haya más de dos mancomunados, lo que es posible en la sociedad limitada) en la esfera externa. Esto es absurdo. Nombrar administradores mancomunados es un mecanismo de protección de los socios – de los mandantes – para controlar las posibilidades de cualquier administrador de vincular el patrimonio social con terceros. Pero no tiene ninguna utilidad en el ámbito de las relaciones internas, de la organización y gestión de la empresa social. Porque, internamente, el control de lo hecho individualmente corresponde a las normas de responsabilidad y a la supremacía de la junta sobre los administradores.

Dice la cláusula que el registrador mercantil de Valencia se negaba a inscribir que

en caso de que el órgano de administración adopte la modalidad de dos administradores mancomunados será válida la convocatoria de la junta general por cualquiera de ellos.

El argumento del registrador es que otorgar tal facultad “desnaturaliza la modalidad o estructura del órgano de administración” que, a su juicio, dejaría de ser administración mancomunada y el art. 171 LSC ya aludido. El recurrente apela a la autonomía estatutaria

“que el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital es supletorio y que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2019 admite que, en el ámbito de gestión de la sociedad, los estatutos establezcan que los administradores mancomunados gestionen de forma solidaria los asuntos internos de la misma”

La DGRN reproduce la doctrina general sobre la administración de sociedades y recuerda (i) el contenido del art. 233.2 c LSC que atribuye “la representación de la sociedad” (no la gestión de la empresa social o del contrato social) conjuntamente a los que hayan sido designados administradores mancomunados pero aclarando que no a todos sino “al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos” y (ii) el del art. 210 LSC que interpreta en el sentido que se ha explicado más arriba

Esa atribución de la facultad de representación a dos de los administradores mancomunados no puede entenderse extensiva a las restantes facultades que –como la de convocar la junta general– tienen legalmente atribuidas los administradores conjuntos para ejercerlas mancomunadamente. Así se deduce de la propia definición legal del ámbito de la representación contenida en el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital, aunque tal vez sin la claridad de la Primera Directiva Consejo de las Comunidades Europeas – 68/151/CEE, de 9 de marzo de 1968– a la que se adaptó nuestra legislación, con su rúbrica de la Sección II ––”validez de los compromisos de la sociedad”– o las concretas referencias al “poder de obligar a la sociedad” por parte del órgano de administración – artículo 8– o a los casos en que la sociedad “quedará obligada frente a terceros” por los actos que realicen sus órganos –artículo 9–”. Y añade que el supuesto entonces analizado no puede equipararse “al de fallecimiento o cese de uno de los tres administradores mancomunados, pues precisamente la norma del artículo 171, párrafo segundo, contempla sólo estos supuestos singularmente como únicas excepciones a la regla de la convocatoria por todos los integrantes del órgano de administración plural y, como ha entendido reiteradamente el Tribunal Supremo debe seguirse un criterio estricto al interpretar las normas relativas a la competencia para la convocatoria de las juntas generales…

Se remite, a continuación, a la RDGRN 4-V-2016 de la que extrae el “mensaje” siguiente:

la convocatoria de la junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (Resolución de 23 de marzo de 2015). Y precisamente por tratarse de relaciones internas societarias debe admitirse el amplio juego de la autonomía de la voluntad a la hora de aplicar la norma del artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital. Por ello entendió que con una previsión estatutaria como la entonces analizada (por la que se dispone que será válida la convocatoria de la Junta General por dos de los tres administradores mancomunados) no se infringen normas imperativas sobre el capital social, responsabilidad frente a terceros, derechos de las minorías ni otros elementos esenciales como al ámbito del poder de representación orgánica o las competencias mínimas del órgano de administración. Y concluyó que, por tanto, dicha previsión estatutaria no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social elegido… sino que facilita la convocatoria de la junta general, de suerte que ante la negativa o imposibilidad de concurso de uno de los tres administradores conjuntos se evita la convocatoria realizada por el letrado de la administración de justicia o el registrador, con la mayor dilación que pudiera comportar.

Este mismo criterio, y por las mismas razones expresadas, debe ahora mantenerse respecto de la disposición estatutaria cuestionada, sin que pueda entenderse que se oponga a ello la especifica previsión del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital o que se desnaturalice la estructura del órgano de administración mancomunada, pues como ha afirmado el Tribunal Supremo en la citada Sentencia, número 424/2019, de 16 de julio, «la mancomunidad parcial se prevé legalmente solo respecto de la representación, pero no en cuanto a la gestión, salvo que los estatutos establezcan que los administradores con poder mancomunado pueden gestionar de forma solidaria los asuntos internos de la compañía»

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jueves, 25 de junio de 2020

Cooperativa de vivienda: separación de un socio y reembolso de su participación en el capital con restitución de la vivienda a la cooperativa y del precio de la misma al cooperativista

 Darek Grabus

No dudo de que el caso esté bien resuelto. Pero esto no puede ser. Si uno se mete en una cooperativa de vivienda para lograr un apartamento, luego, cuando el piso está construido, cambia de opinión y pide que le restituyan todas las cantidades que fue entregando en contraprestación, el derecho al reembolso de su aportación que tiene cualquier cooperativista no puede significar que pueda traspasar al resto de los socios el riesgo de que no se encuentre a un tercero que quiera adquirir el piso y ocupar la posición de socio-cooperativista en su lugar.

Los hechos

En noviembre de 2008, D. Alexis solicitó su admisión en la cooperativa integral (de viviendas y sanitaria) Sociedad Cooperativa Profuturo Valladolid. Abonó 600 € en concepto de aportación obligatoria al capital social y se comprometió a realizar las aportaciones necesarias para financiar la construcción de un apartamento con plaza de garaje y trastero que se iba a edificar por la cooperativa, como parte de un edificio de apartamentos y servicios (denominado centro asistencial), en un solar de su propiedad en Valladolid.

El 22 de enero de 2010 la cooperativa firmó un contrato con el Sr. Alexis y con su esposa en régimen de gananciales, Dña. Gabriela , por el que les adjudicó el uso y disfrute del apartamento sito en el bloque NUM000 , del mencionado centro asistencial, así como un trastero y un garaje. El precio de adjudicación se fijó en 146.994,25 €, más 10.289,60 € de IVA.

El 11 de marzo de 2011, el Sr. Alexis solicitó la baja en la cooperativa, para lo que adujo la existencia de irregularidades en algunas asambleas y en la conformación de las actas. Solicitó la transmisión de sus derechos sobre el apartamento y sus anexos a quien designara la cooperativa y la recuperación de sus aportaciones.

La construcción del edificio (centro asistencial) finalizó en mayo de 2011. El 5 de mayo de 2011, el Sr. Alexis completó el pago de sus aportaciones y al día siguiente se le entregaron las llaves de los inmuebles.

El 6 de junio de 2011, la cooperativa y el Sr. Alexis y su esposa firmaron un denominado contrato de transmisión de derechos y obligaciones, en el que, entre otros extremos, constaba que, en tanto no se cubriera la baja de un socio mediante la entrada de otro nuevo, no se devolverían las aportaciones económicas realizadas, que estarían en relación con lo que aportara el nuevo socio. Asimismo, la cooperativa se comprometió a buscar al nuevo cooperativista, primeramente, mediante oferta a los integrantes de la lista de espera que había formado la cooperativa, y en su defecto a comercializar la plaza. Cuando se produjera la transmisión, el Sr. Alexis y su esposa abonarían a la cooperativa el 2% de lo obtenido, en concepto de gastos.

La cooperativa no encontró a nadie que quisiera incorporarse a la cooperativa en sustitución del Sr. Alexis . 

En noviembre de 2011, la cooperativa abonó al Sr. Alexis 3.744 € en concepto de devolución por un ajuste en el precio de las aportaciones, resultante del reparto de un remanente del presupuesto de obras.

El 21 de marzo de 2013, el consejo rector dio de baja al Sr. Alexis .

El Sr. Alexis falleció el 26 de diciembre de 2013, en cuya herencia se adjudicó a su esposa la participación en la cooperativa.

En abril de 2014, la cooperativa negó la devolución de las aportaciones, por no haberse verificado el ingreso de un nuevo socio.

La Sra. Gabriela , como adjudicataria hereditaria de la participación del Sr. Alexis , formuló demanda contra la cooperativa, en la que reclamaba 154.218,82 €, en concepto de reembolso cooperativo.

 

El Supremo, 

en sentencia de 11 de junio de 2020, ECLI: ES:TS:2020:1577 casa la sentencia de la Audiencia que había revocado la del juzgado. O sea, el juzgado estimó la demanda, la Audiencia Provincial la desestimó y el Supremo da razón a la Sra. Gabriela

Como hemos declarado, entre otras, en la sentencia 48/2014, de 6 de febrero, los principios informadores del régimen económico de las sociedades cooperativas son sustancialmente diferentes a los de las sociedades de capital. En particular, en las cooperativas el capital social tiene una función muy diferente a la que tiene en la sociedad de capital, porque no constituye el criterio básico para atribuir a los socios los derechos políticos y económicos en la sociedad, sino que dicho papel corresponde a la actividad cooperativizada.

Esta configuración secundaria del capital social en la cooperativa se observa también en el hecho de que sea variable, puesto que los estatutos han de fijar únicamente un capital social mínimo, lo que se conjuga con los principios cooperativos de adhesión voluntaria y abierta ("puerta abierta"), por los que el socio puede abandonar la cooperativa mediante la recuperación de sus aportaciones, con el cumplimiento de determinadas condiciones establecidas legal y estatutariamente.

En este contexto, el fundamento del derecho de reembolso cooperativo se encuentra en la extinción sobrevenida de la relación jurídica que unía al socio con la cooperativa, que da lugar a una liquidación parcial del contrato de sociedad que se materializa con el reembolso de la aportación.

No obstante, para atemperar las posibles consecuencias negativas en la organización societaria del carácter abierto de la cooperativa (por ejemplo, la descapitalización o la drástica reducción de su base social y, con ella, de la actividad económica cooperativizada), la legislación cooperativa admite cláusulas estatutarias que limiten temporalmente el derecho de reembolso derivado de la baja voluntaria. Así, los estatutos pueden exigir el compromiso de los socios de no darse de baja voluntariamente, sin justa causa que permita su calificación como justificada, hasta el final del ejercicio económico en que pretendan causar baja o hasta que haya transcurrido desde su admisión el plazo que fijen los estatutos, que en las cooperativas castellanoleonesas no podía ser superior a cinco años ( art. 20.2 de la Ley 4/2002, de Cooperativas de la Comunidad de Castilla y León, vigente cuando tuvieron lugar los hechos enjuiciados), con las excepciones previstas en la propia Ley. De la misma manera, la legislación cooperativa suele establecer un plazo máximo para abonar el reembolso, así como permitir que los estatutos modulen la aplicación de dicho plazo. En la mencionada Ley autonómica, dicho plazo es de cinco años (art. 66.4).

Respecto al momento de abono del reembolso en las cooperativas de viviendas de Castilla y León, el art. 118.5 de su Ley de 2002 establece: "Los Estatutos podrán prever en qué casos la baja de un socio es justificada y para los restantes, la aplicación, en la devolución de las cantidades entregadas por el mismo para financiar el pago de las viviendas y locales, de las deducciones a que se refiere el apartado 4 del artículo 66, hasta un máximo del 50 por 100 de los porcentajes que en el mismo se establecen. Las cantidades a que se refiere el párrafo anterior, así como las aportaciones del socio al capital social, deberán reembolsarse a este en el momento en que sea sustituido en sus derechos y obligaciones por otro socio".

Por tanto, la Ley de Cooperativas de Castilla y León, en el caso de las cooperativas de viviendas, no se limita a establecer un plazo máximo para que se dé cumplimiento al derecho de reembolso del cooperativista, sino que permite que los estatutos incluyan la previsión de que las cantidades en que dicho derecho se concrete no se hagan efectivas hasta que ingrese un nuevo socio que sustituya al que se dio de baja. Ese es el caso de la cooperativa demandada, cuyos estatutos contemplan tal previsión (art. 50.5). La cual era conocida perfectamente por el cooperativista y su esposa, no solo porque se presuma que conocían los estatutos, sino porque en el documento de transmisión de derechos que firmaron se recogía expresamente.

Pero ello no significa que el socio no tenga derecho al reembolso por un tiempo que puede ser indefinido, y menos, que esté sometido a una circunstancia o condición que puede no tener lugar (en este caso, que no haya nadie dispuesto a ingresar en la cooperativa en su sustitución). Puesto que tal interpretación conduciría, en tales casos, a la negación del derecho al reembolso.

Lo que quiere decir dicho precepto estatutario, en relación con el antes citado art. 66.4 de la Ley autonómica, es que, dentro del plazo máximo de cinco años desde la baja, se producirá el reembolso cuando ingrese un nuevo socio. Pero si transcurren los cinco años (o el año, en el caso de causahabientes por fallecimiento del socio) sin que se haya producido la sustitución del antiguo cooperativista por el nuevo, deberá abonarse el reembolso sin más esperas o condicionamientos.

Así se deduce de los precedentes jurisprudenciales que se citan en el recurso, donde afirmamos la vigencia de un plazo máximo para hacer efectivo el reembolso, a fin de conciliar el derecho del socio a la recuperación de su inversión y el de la cooperativa a no verse descapitalizada de manera súbita.

A mi juicio, la devolución de las aportaciones al socio que desea separarse debe tener un límite temporal en la “consecución del fin social”. Si se trata de una cooperativa de viviendas concertada para la construcción de unas viviendas concretas, dar un derecho al reembolso al cooperativista en tanto no se disuelva la cooperativa significa trasladar a los demás cooperativistas un riesgo que el que quiere abandonar la cooperativa ha asumido de forma definitiva al ingresar en la cooperativa. Las aportaciones del socio cooperativista al capital social y las cantidades entregadas para sufragar los gastos de construcción no tienen la misma naturaleza.

El cooperativista de vivienda, como el de consumo, como el mutualista, tiene una doble condición en relación con la cooperativa: es socio y es cliente de la cooperativa. Le une a ésta, pues, el contrato de sociedad y el contrato de compraventa o – en el caso de las mutuas de seguro – el contrato de seguro. No tiene ningún sentido que se le permita terminar ad nutum el contrato de compraventa de la vivienda como no lo tendría que se permitiera a un mutualista terminar anticipadamente o pedir la restitución de las primas pagadas por los seguros contratados en el período previo a su solicitud de baja. El cooperativista de vivienda, una vez que le han entregado la vivienda, puede solicitar la baja de la cooperativa pero no puede resolver el contrato de compraventa de la vivienda. 

Liquidación de un arrendamiento financiero inmobiliario declarado nulo: restitución

 

El efecto consiguiente a la nulidad de un contrato, conforme a lo previsto en el art. 1303 CC, es la restitución recíproca de las prestaciones percibidas con sus frutos e intereses. Y, en caso de imposibilidad de restitución in natura de la cosa o bien objeto del contrato, el art. 1307 CC prescribe que "deberá restituir(se) los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha".

En un contrato como el arrendamiento financiero sobre un bien inmueble, en que la declaración de nulidad se realiza después de varios años de duración, la consiguiente restitución de prestaciones no puede obviar que el arrendatario ha dispuesto del bien durante un tiempo y eso no se puede deshacer, sino en su caso compensar, al modo en que el art. 1303 CC prescribe que los bienes hayan de devolverse con sus frutos.

La forma en que la Audiencia ha procedido a precisar esa compensación nos parece adecuada y razonable: la arrendataria financiera debe restituir el bien inmueble; y el arrendador financiero, en vez de restituir la totalidad de las cuotas percibidas, tan sólo ha de devolver la carga financiera, pues el resto equivale al valor económico de la disponibilidad del inmueble, y se entiende compensado por ello.

De este modo no se contradice la normativa que se dice vulnerada, en concreto los arts. 1307 y 1308 CC. En primer lugar, respecto del art. 1307 CC, porque es posible la restitución de prestaciones, en concreto del bien inmueble objeto del leasing, sin perjuicio de que deba tenerse en cuenta la necesidad de compensar la disponibilidad del bien durante el tiempo en que ha estado en poder del arrendatario financiero, con las cuotas abonadas salvo la parte correspondiente a la carga financiera, lo que limita la obligación de devolución del arrendador a esta carga financiera.

Y, en segundo lugar, respecto del art. 1308 CC, porque este precepto presupone el incumplimiento de una de las partes de la obligación de restituir, lo que es ajeno a este momento del enjuiciamiento y afecta propiamente a la ejecución de la restitución de prestaciones acordada

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020, ECLI: ES:TS:2020:1575

Préstamo usurario por hacer constar como prestada una cantidad superior a la efectivamente entregada (“préstamo falsificado”): devolver, a los 6 meses, más de 70 mil euros cuando te entrega 53 mil


En el caso, se entregaron 53.000 euros pero se hizo constar una cantidad de 58.546. El prestamista lo justificó diciendo que se trataba de comisiones y honorarios. El prestatario negó la justificación de tales comisiones y el Supremo en Sentencia de 5 de junio de 2020 casa la de la Audiencia Provincial que había desestimado la calificación como usurario del préstamo. La Ley de Usura califica como usurario el préstamo cuyo interés sea notablemente superior al normal del dinero y que haya sido aceptado por razones de necesidad o de falta de capacidad del prestatario y, además, califica como usurario, en el párrafo segundo del art. 1º “el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias”. El Supremo, después de decir que los prestatarios recibieron menos de lo que se decía entregado, dice que, por razones procesales, no puede entrar a corregir a la instancia en ese punto

El juzgado consideró probada "la entrega en efectivo de la cantidad de 58.546 euros" y la Audiencia, que confirmó la sentencia del juzgado, dijo a este respecto que "los prestatarios recibieron el capital prestado, parte en un cheque y parte en efectivo, según el reseñado desglose".

Los recurrentes afirman que las sentencias de instancia yerran al considerar probado que recibieron 58.546 euros, porque si bien esa era la cifra que aparecía en el desglose de cantidades y gastos que se adjuntó a la escritura como "liquidez", lo cierto es, alegan, que solo recibieron el cheque de 53.000 euros cuya copia se incorporó a la escritura. Esta alegación de la parte recurrente no puede ser tomada en consideración por esta sala porque para impugnar un hecho cuya acreditación resultaría de la valoración de las pruebas, la parte recurrente debió interponer recurso por infracción procesal con arreglo a los presupuestos que legalmente se establecen para tal recurso. Al no haberlo hecho, esta sala, al resolver el recurso de casación, debe partir de lo acreditado en la instancia. Sobre esa base se puede tratar de fundar la infracción normativa, tal y como resulta con claridad de la regulación del motivo único del recurso de casación y como señala la Ley de enjuiciamiento civil en su exposición de motivos, que expresamente advierte que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación.

En consecuencia, para resolver el recurso de casación, debemos partir de que los prestatarios recibieron 58.546 euros.

Pero lo que sí puede hacer el Supremo es aplicar el art. 1º II de la Ley de Usura

Cuestión diferente es el enjuiciamiento de si el contrato es usurario y queda sometido a la Ley de usura, es decir, la valoración jurídica que, a la vista de los hechos probados, corresponde a esta sala a efectos de apreciar la concurrencia de las circunstancias determinantes de la usura según el art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908.

Explica el Supremo el sentido del art.1º II LUsura

el legislador quiso sancionar la práctica fraudulenta de remuneración del préstamo de forma encubierta mediante las cantidades no entregadas al prestatario.

… El presente caso ofrece la particularidad de que lo que se debate es si concurre el supuesto de que "en el contrato se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada" por haber retenido el prestamista diversas cantidades que no están debidamente justificadas e identificadas. Debemos señalar que, de forma aislada, el que se cobren por adelantado los intereses no determina que nos encontremos ante un contrato de préstamo en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada. De la misma manera que pueden incluirse en la cantidad prestada, y descontarse de lo que se entrega, las cantidades que razonablemente correspondan a servicios prestados. Tampoco existe inconveniente en que el prestamista, según lo acordado, retenga cantidades para pagar deudas del prestatario, sin que ello suponga de forma automática una disconformidad entre la cantidad declarada y la realmente recibida.

Es decir, que el prestamista retenga cantidades del dinero prestado o que las entregue a terceras personas no comporta necesariamente que se trate de un "préstamo falsificado". En todos estos casos, si están debidamente identificados los gastos, guardan relación con el préstamo y deben ser asumidos por el prestatario, debe entenderse que las cantidades necesarias para satisfacerlos han sido "verdaderamente entregadas" al prestatario en el sentido del párrafo segundo del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de usura.

… La sentencia recurrida ha omitido valorar si los conceptos y las cuantías de los gastos cobrados por la prestamista con cargo al capital que se declara prestado y que no se llegó a entregar a los prestatarios se encuentran debidamente identificados.

… la valoración de una serie de circunstancias que concurren en el caso, como son:

i) el pago anticipado de los intereses, dado que se descontaron los 3.070 euros formalmente pactados como intereses de la suma prestada y no se entregaron al prestatario;

ii) la ausencia de detalle de en qué consistieron los servicios de la intermediaria y para cuyo pago la prestamista retuvo 3.000 euros;

iii) la falta de explicación acerca de la relación entre la intermediaria y la prestamista;

iv) la falta de especificación de qué gastos se iban a cubrir con la provisión de fondos de 3.000 euros (de la que tampoco consta rendición ulterior de cuentas);

v) el hecho de que fuera la propia prestamista quien cobrara por hacer la tasación del inmueble hipotecado, y no otra empresa o profesional especializados;

vi) que la prestamista cobrara por unas labores de investigación que no se dice en qué consistieron, ni el coste de su realización (pero que dieron lugar a un descuento del importe entregado de 3.648 euros);

vii) la desproporción de la suma de todas las cantidades descontadas respecto del dinero que se dice prestado ya que, aun partiendo de la cantidad declarada probada en la instancia, si el prestatario recibió 58.546 euros, la exigencia de restitución de 71.300 euros en un plazo de seis meses (sin que se sepa qué gastos fueron efectivamente asumidos por la prestamista), comportaría un interés anual, no del 9% como se declara en el contrato, sino de más del 43%, lo que resulta sin duda desproporcionado para un préstamo garantizado por una hipoteca concertado en 2008 (en la que, por cierto, se daba en garantía una vivienda de valor muy superior al préstamo), por mucho que no se destinara a la adquisición de la vivienda y que el riesgo asumido por la prestamista se basara precisamente en la imposibilidad de conseguir financiación de una entidad de crédito.

Y lo jurídicamente más interesante:

La concurrencia de todas estas circunstancias permite concluir que, en el caso, resulta difícil aceptar que todas esas cantidades que los prestatarios no recibieron puedan considerarse como entregadas en beneficio suyo por servicios prestados o gastos que corrieran de su cuenta y, por tanto, que fueran "verdaderamente entregadas" al prestatario en el sentido del párrafo segundo del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de usura, tal y como antes hemos explicado.

En consecuencia, debemos concluir que nos encontramos en un supuesto comprendido en el párrafo segundo del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de usura. Al no entenderlo así, la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de usura y procede la estimación del recurso de casación.

Consecuencias

…  comporta que los prestatarios solo estén obligados a devolver al prestamista la suma recibida (art. 3 de la Ley de usura) que, en el caso, tal y como hemos dicho, quedó fijada en la instancia en la cantidad de 58.546 euros.

La nulidad del contrato de préstamo determina que, de acuerdo con la doctrina de la sala (sentencias 622/2001, de 20 de junio, 740/2008, de 15 de julio, y 113/2013, de 22 de febrero), declaremos igualmente la nulidad de la hipoteca que lo garantizaba, que se cancelará registralmente, así como la del procedimiento de ejecución hipotecaria 2183/2009 seguido a instancias de la demandada en el Juzgado de Primera Instancia 4 de Alcalá de Henares ( art. 698 LEC) y en el que la vivienda se adjudicó al mismo prestamista que intervino en la constitución de la hipoteca.

La falta de teoría detrás del trust



Tras proclamar que el trust es la mayor invención del common law, los autores se quejan de la escasa teorización de la figura por los economistas. Y se ponen a examinarla. Para ello, proponen una taxonomía del trust que queda reflejada en la imagen que sirve de ilustración de esta entrada.

¿Qué falta en ella? A mi juicio, un concepto que unifique todos los tipos de trusts que los autores recogen. Y este concepto no puede ser otro que el de patrimonio. Pero no es el que usan los autores porque su objetivo no es explicar qué es el trust, sino explicar para qué se usa el trust en la sociedad y en la economía. Y, dicen, se usa para disponer de un patrimonio (como cuando se utiliza el trust para asegurar el futuro del cónyuge supérstite o de los hijos o cuando se crea una fundación) o como una forma de contratar – de ejercer la libertad de contratación – como cuando se usa el trust para organizar una empresa.

Esta clasificación se basa, simplemente, en si el que forma el fondo que es el trust – el settlor – recibe en su patrimonio algo a cambio de lo que aporta al fondo – trust. O sea, que reproduce la diferencia entre sociedad y fundación y pone de relieve que, en el common law el trust se ha usado como estructura patrimonial, tanto de organizaciones societarias como fundacionales (charitable trust). Además, y muy conectado con sus orígenes históricos, el trust es, fundamentalmente, una forma de ordenar la sucesión. Si es revocable, dicen los autores, constituir un trust equivale a otorgar terstamento. Si es irrevocable, entonces se trata de una donación.

Pero nada más. Es una clasificación descriptiva. No nos permite conocer mejor el trust ni explicar qué es lo que hay en esta institución que la hace apta para tan variados fines.

En cuanto a la necesidad del commercial trust dada la ubicuidad de la corporation para organizar empresas, los autores recuerdan las dos ventajas tradicionales del trust: las restricciones a la formación de corporations hasta el siglo XX en los Estados Unidos (requerían una autorización singular de un Parlamento de alguno de los Estados) y la menor regulación de los trusts por los Estados en comparación con la regulación de las corporations. De ambas cuestiones me he ocupado aquí.

Lo más interesante es lo que explican acerca de las dificultades para admitir la utilización del trust como estructura patrimonial de una empresa que tiene dueños, esto es, titulares residuales. Porque eso supone que los mismos que aportan el fondo que se da en trust son los beneficiaries lo que hace saltar por los aires la estructura triangular del trust. No obstante lo cual, prácticamente todos los Estados han promulgado su ley sobre “business trusts” a los que llaman “Statutory Trusts”. Ahora bien, cuando se trata de explicar la naturaleza de estos business trusts, los autores tienen grandes dificultades. Porque no son verdaderos trusts. Son sociedades anónimas que de trusts solo tienen el nombre para referirse al patrimonio separado del patrimonio de los “settlors” que forma el patrimonio social. Así, nos dicen que las leyes estatales que regulan el business trust presentan muchas “innovaciones”, como el reconocimiento de personalidad jurídica, esto es, la posibilidad de adquirir y enajenar bienes, generar créditos y contraer deudas (art. 38 CC) “en su propio nombre” en lugar de hacerlo, como es esencial y característico del trust a nombre del trustee. El business trust es, pues, una persona jurídica, lo que demuestra que, en realidad, el trust ha de ser “traducido” al Derecho civil como patrimonio no individual o especial.

Morley, John D. and Sitkoff, Robert H., Trust Law: Private Ordering and the Branching of American Trust Law, 2019

miércoles, 24 de junio de 2020

El reduccionismo, el determinismo, el libre albedrío y la causalidad descendente


@thefromthetree


Ellis comienza explicando por qué los científicos tienden a ser deterministas, esto es, a considerar que

“si se conocen los valores iniciales de las variables que caracterizan un sistema físico, junto con las ecuaciones que explican cómo cambian estas variables con el tiempo, se puede calcular el estado del sistema en cualquier momento posterior. . Por ejemplo, si conoce las posiciones y velocidades de todas las partículas que forman un gas en un recipiente, puede determinar las posiciones y velocidades de todas esas partículas en cualquier momento posterior. Esto significa que no debería haber libertad para ninguna desviación de esta trayectoria determinada físicamente”

A esta seguridad, la teoría cuántica vino a sustituirla por incertidumbre:

A escalas muy pequeñas, la teoría cuántica subyace a lo que está sucediendo en el mundo. El principio de incertidumbre de Heisenberg introduce una confusión inevitable y una incertidumbre irreducible en los resultados cuánticos. Es posible que conozca el valor de una variable, como el impulso de una partícula, pero eso no significa que puede detectar con precisión otra, como su posición.

Pues bien, Ellis nos advierte que las cosas no suceden todas al mismo “nivel”. Por ejemplo, muchas “cosas” suceden a nivel celular debido

“a la estructura de otras moléculas, proteínas y moléculas mensajeras asociadas. El ADN es importante solo porque codifica las proteínas que hacen el trabajo biológico real. Por ejemplo, la hemoglobina en las células sanguíneas transporta oxígeno desde los pulmones al resto del cuerpo. La rodopsina en el ojo absorbe la luz y la convierte en señales eléctricas. La kinesina y la dineína son proteínas motoras que transportan materiales de un lugar a otro en una célula. Las enzimas aceleran las reacciones químicas en cantidades tan grandes que esencialmente las encienden y apagan. Los canales iónicos activados por voltaje sirven como versiones biológicas de los transistores, mientras que los canales iónicos activados por ligando permiten que las moléculas mensajeras ('ligandos') como los neurotransmisores transmitan información de una célula a otra en el cerebro

A continuación nos recuerda el caso de la ley de la gravedad y la famosa manzana de Newton. La caída de la manzana se explica como un “movimiento sin restricciones” pero “supongamos que Newton había colgado la manzana de una rama del árbol atada con una cuerda”. En tal caso, dice Ellis, la caída de la manzana se habría convertido en un movimiento pendular, porque

“la cuerda limitaría el movimiento. En lugar de caer al suelo, se habría balanceado hacia adelante y hacia atrás en un arco circular debajo de la rama, con su estado de movimiento determinado únicamente por su posición y velocidad iniciales. En consecuencia, los movimientos de todos los miles de millones de átomos que componen la manzana también estarían determinados por la cuerda. Haría que cada uno de ellos también se mueva en un arco circular debajo del soporte. Así es como las restricciones dan forma a los resultados”.

¿Y el tiempo?

… imagínese que Newton corta la cuerda. La manzana habría caído al suelo. El estado inicial (su velocidad en un arco circular cuando comenzó) ya no determina el resultado. El resultado lo determina haber cortado inesperadamente la cuerda, porque elimina la restricción anterior.

La moraleja de la historia es que, cuando las restricciones varían, los resultados no están determinados por las condiciones iniciales; dependen de la forma en que las restricciones cambian con el tiempo.

¿Cómo se aplican estas ideas a la Biología

En el caso de las biomoléculas que explican la existencia de la vida, es la forma de la molécula la que actúa como una restricción sobre lo que sucede. Estas moléculas son bastante flexibles, se doblan alrededor de las articulaciones como si fueran bisagras. Las distancias entre los núcleos atómicos en las moléculas determinan qué flexión es posible. Cualquier particular "conformación" molecular (un estado específico de plegamiento) restringe los movimientos de iones y electrones en el nivel físico subyacente… De esta manera, la biología puede alcanzar los resultados físicos. Cambia las restricciones en la ecuación de Schrödinger aplicable.

La importancia de la membrana celular y los canales iónicos…

Un caso clave son los canales iónicos en las paredes celulares que separan el interior de una célula de su exterior. Los iones son átomos que se han cargado eléctricamente porque han perdido o ganado un electrón. Los átomos de sodio y potasio están cargados positivamente porque han perdido un electrón, mientras que los iones de cloro están cargados negativamente porque han ganado un electrón. Los canales iónicos son proteínas incrustadas en la pared celular, que controlan el flujo de iones dentro y fuera de la célula. Pueden ser abiertos o cerrados, dependiendo de la posición de sus partes articuladas. De este modo, permiten el movimiento de iones dentro o fuera de la célula (según su tipo) o lo impiden.

… en el funcionamiento del cerebro.

Por ejemplo, las neuronas están unidas entre sí por fibras llamadas axones. Los canales iónicos activados por voltaje en la pared del axón se abren o cierran en función de la diferencia en el voltaje eléctrico entre el interior y el exterior de la celda. Los iones que entran y salen de los axones a través de estos canales iónicos provocan que una señal eléctrica se mueva a lo largo de las fibras de las neuronas, creando así los impulsos nerviosos eléctricos por los que pensamos (llamados 'cadenas de picos', porque consisten en una serie de pequeñas sobretensiones) o 'picos'). Estos canales iónicos son un análogo biológico de los transistores en las computadoras, que permiten que las corrientes fluyan o no, en función de la diferencia de voltaje entre dos partes del circuito.

Pero ¿determinan nuestras experiencias psicológicas?

Por ejemplo, suponga que está caminando por la calle, y justo frente a usted ocurre un terrible accidente: coches destrozados, personas heridas, sangre por todas partes. Reacciona con horror: simpatía por aquellos que han sido heridos, miedo a que mueran, una sensación culpable de alivio por no ser la víctima. Todos estos son eventos mentales que tienen lugar debido a la forma en que su cerebro funciona a nivel psicológico, basado en alguna combinación de experiencias pasadas y respuestas innatas. Ninguna de esas cualidades (simpatía, miedo, culpa) se produce a nivel de iones o sinapsis.

No. Es al revés: las operaciones mentales de alto nivel alteran la forma de los canales iónicos “y, por lo tanto, cambian los movimientos de miles de millones de iones y electrones en su cerebro”. De manera que esos pensamientos son de naturaleza

“esencialmente psicológica.. La física permite que ocurra lo que ocurre en la cabeza y en el cuerpo, pero no lo determina. Lo que lo determina es la interpretación mental del evento”

Los efectos causales descendentes del aprendizaje y la memoria

La memoria está controlada por genes que se activan y desactivan, lo que se conoce como 'regulación genética'. Los genes, hechos de moléculas de ADN, contienen la información necesaria para que las células fabriquen proteínas específicas en el lugar y momento correctos. Ahora bien, casi todas las células de nuestro cuerpo tienen los mismos genes y codifican todas las proteínas que se producen en el resto del cuerpo. Pero cada célula necesita proteínas específicas para producirse, según el contexto. Es decir, cadenas de ADN idénticas producen diferentes proteínas en diferentes células en varios momentos. ¿Como explicarlo? Se produce por regulación génica: los genes se activan y desactivan, y se expresan o no. La regulación génica está controlada por proteínas llamadas factores de transcripción.

Pues bien,

el proceso de aprendizaje a nivel mental conduce a cambios en los patrones de expresión génica y a la producción de proteínas específicas, que alteran las fuerzas de las conexiones neuronales en las sinapsis. Esto cambia la fuerza de las conexiones entre las neuronas, almacenando recuerdos.

De manera que los recuerdos

“son eventos psicológicos irreducibles: no se pueden describir en ningún nivel inferior.. Esta causalidad descendente triunfa sobre el poder de las condiciones iniciales. Las implicaciones lógicas determinan los resultados a nivel macro en nuestros pensamientos, y a nivel micro en términos de flujos de electrones e iones.

Por supuesto, nada sobre la biología molecular contradice la física que subyace a toda existencia material. Más bien, proporciona un contexto extraordinariamente complejo donde las cosas funcionan de acuerdo con ese contexto. Aunque nuestros cerebros están compuestos de partículas fundamentales, la función de alto nivel emerge a través de la interacción de procesos causales ascendentes y descendentes.

Los procesos que tienen lugar a escala molecular «olvidan» los datos iniciales debido a los trillones de colisiones entre moléculas cada segundo… la aleatoriedad molecular brinda a los mecanismos celulares la opción de elegir los resultados que desean y descartar los que no. Este poder de elección permite que los sistemas fisiológicos, como el corazón y el cerebro, funcionen de una manera que no esté esclavizada por las interacciones de nivel inferior, sino que elijan los resultados de las interacciones preferidas entre una multitud de opciones... Esto no es una prueba concluyente de que exista el libre albedrío, pero al menos abre un camino para que exista.

George Ellis, From Chaos to Free Will, AEON, june 2020

lunes, 22 de junio de 2020

La cooperación humana


Este breve trabajo resume espléndidamente bien lo que sabemos sobre la cooperación humana. Reproduzco, traducidos, los párrafos que me han parecido de mayor interés.

El primero explica por qué, entre los cazadores-recolectores lo cazado se repartía igualitariamente mientras que lo recolectado no, esto es, cada familia comía lo que recogía. Esta diferencia en unas sociedades que eran muy igualitarias se explica según los autores por razones de diversificación del riesgo y de reciprocidad. En efecto, 

… la división sexual del trabajo como el reparto de alimentos permiten a los cazadores-recolectores compensar el hecho de que la caza rinde rendimientos muy variables. Una caza exitosa puede proporcionar suficiente carne para alimentar a muchas personas, pero incluso el cazador más hábil a menudo regresa de una cacería con las manos vacías. Sin algunos medios para contrarrestar este riesgo, la caza no sería una estrategia de subsistencia sostenible. Y como la carne suele venir en grandes paquetes de gran densidad energética que proporcionan alimentos más que suficientes para el cazador y su familia inmediata y no se puede almacenar, la relación costo-beneficio de compartirla es muy favorable. De hecho, cuando son suficientemente grandes, los paquetes de carne pueden incluso ser compartidos con otros grupos.

Los estómagos de los otros miembros del grupo – e incluso de otros grupos – sirven de “refrigerador” para almacenar los alimentos que el cazador o la partida de cazadores exitosos no pueden consumir. Y se dice almacenar porque los intercambios funcionan así: dando cuando te sobra y pidiendo cuando lo necesitas. El cazador exitoso hoy sabe que el que lo sea mañana también compartirá con él lo cazado.

Tiene interés también la referencia a la composición de la dieta de los cazadores-recolectores en comparación con otros primates. Dicen los autores que

En comparación con otros simios, incluidos los chimpancés, los cazadores-recolectores dependen más de alimentos extraídos, como los tubérculos, la miel y las frutas y frutos secos sin cáscara, así como de los alimentos que requieren una tecnología de búsqueda compleja. Por ejemplo, muchos de los alimentos que comen los cazadores-recolectores deben ser procesados para desactivar las toxinas o cocinados para mejorar la digestibilidad, y gran parte de esta labor es una labor colectiva.

Esto implica coevolución genes-cultura. Recuérdese lo que narra Henrich sobre la mandioca.

En el siguiente párrafo, los autores resumen lo que sabemos sobre la crianza de los infantes por los humanos: la intervención de los padres y la ayuda que reciben las madres de otras mujeres y, especialmente, de las “abuelas”.

Las características… de la reproducción humana… incluyen una alta fertilidad, intervalos más cortos entre los nacimientos y una niñez prolongada con una mayor dependencia juvenil. Este patrón único de reproducción y crecimiento plantea a las mujeres el problema de cómo criar a varios hijos a la vez y con un alto costo energético. Una solución a este problema es extender las responsabilidades de la crianza de los hijos a otros cuidadores, una práctica comúnmente conocida como "crianza cooperativa". A diferencia de las chimpancés hembras, que crían a sus descendientes con poca o ninguna ayuda de otros y cuyos descendientes se vuelven nutricionalmente independientes al destete, las mujeres necesitan una ayuda considerable. Los estudios de los cazadores-recolectores sugieren que durante la mayor parte de su vida reproductiva, las mujeres producen menos calorías de las que ellas y sus hijos dependientes consumen. Los niños de las sociedades de cazadores-recolectores participan en la búsqueda de alimentos y compensan los costos de su cuidado, pero en la mayoría de las sociedades no comienzan a producir tantas calorías como las que consumen hasta la mitad o el final de la adolescencia… las mujeres y los niños son subvencionados por los esfuerzos de búsqueda de alimento de otros miembros del grupo, en particular los hombres adultos y las mujeres postmenopáusicas.

y el cuidado de los niños se extiende a los otros miembros del grupo que no pueden conseguirse los alimentos por sí mismos como enfermos o ancianos.

Los autores señalan que el nivel de cooperación que se observa no se explica recurriendo sólo a la teoría del parentesco de Hamilton – ayudar a alguien con el que se comparten genes es ayudarse a uno mismo a reproducirse – y la de la reciprocidad. Y cuentan que se ha tratado de explicar el mayor nivel de cooperación sobre la base de la existencia de un “desajuste”

Tales explicaciones de desajuste sugieren que la psicología humana está calibrada a las condiciones ancestrales de la vida de cazador-recolector, que consistía en pequeños grupos estables de individuos estrechamente relacionados en los que se vigila estrechamente si los individuos se comportan de forma cooperativa o no. En los tiempos actuales, sin embargo, los humanos viven en sociedades más grandes y anónimas -un cambio que ocurrió muy recientemente en términos evolutivos- de modo que la selección natural no ha tenido tiempo de modificar nuestra psicología; de ahí el desajuste: tratamos todos nuestros encuentros con otros individuos como si fueran o bien parientes o parejas recíprocas a largo plazo.

El problema de esta explicación es que estudios recientes de los actuales cazadores-recolectores muestran que la relación dentro de las bandas de cazadores-recolectores es baja y, debido a que la residencia es notablemente fluida, las bandas se reconstituyen continuamente con nuevos miembros. Por ejemplo, en las bandas de cazadores-recolectores de Hadza, los individuos continúan viviendo con, en promedio, sólo uno de cada cinco de sus compañeros de banda del año anterior. Esto sugiere que gran parte del comportamiento cooperativo observado en algunos cazadores-recolectores implica socios a corto plazo, genéticamente no relacionados. Por lo tanto, los datos etnográficos de las personas contemporáneas que viven en sociedades de pequeña escala muestran que la cooperación se extiende más allá de los parientes cercanos y los socios recíprocos. Y a menudo, las normas de compartir basadas en valores igualitarios dictan el comportamiento cooperativo.

… los humanos tienen extensas redes sociales construidas sobre  lazos de cooperación fuertes, a menudo de por vida, que incluyen parientes y amigos. Esto se debe, en parte, al hecho de que los humanos,  a diferencia de los chimpancés, por ejemplo, reconocen los parientes bilaterales (maternos y paternos) así como los afines (parientes a través del matrimonio). Así pues, a pesar de la considerable movilidad residencial, las relaciones se mantienen a menudo con parientes y amigos a lo largo de largas distancias y tramos de tiempo.


Coren L.Apicella Joan B.Silk, The evolution of human cooperation

domingo, 21 de junio de 2020

Por qué están justificados los servicios públicos universales

Las políticas económica, fiscal, de servicios públicos o de promoción de actividades privadas no pueden ser las mismas cuando buena parte de tu población es pobre y cuando la inmensa mayoría de tu población es clase media. En este segundo caso, en qué gastas el dinero público debe determinarlo la eficiencia. Por ejemplo, si se ahorra tiempo valorado en 63 $ invirtiendo en aeropuertos pero sólo tiempo valorado en 23 $ invirtiendo en autobuses de línea, hay que invertir en aeropuertos. Porque invertir en aeropuertos o en autobuses de línea no tiene efectos distributivos significativos si todos los ciudadanos utilizarán más o menos en medida semejante los aviones o los autobuses para moverse o si la decisión de utilizar más o menos el avión o el autobús es una decisión que, presumiblemente, maximiza la utilidad del que la toma. La mayor eficiencia del gasto debería traducirse en mayores ingresos para el Estado que debería redistribuir para eliminar las bolsas de pobreza restantes.

Cuando los pobres – los que ganan menos del 60 % de la renta mediana del país, esto es, cuando hay mucha desigualdad – son “muchos”, en qué inviertas debe decidirse atendiendo a los efectos sobre las posibilidades de los más pobres de ascender económica y socialmente. Reducir el tiempo que tardan los que ganan el sueldo mínimo en llegar a su trabajo debe ser prioritario aunque el valor de cada hora “ahorrada” sea inferior al de cada hora ahorrada a los que viajan en avión.

“Los votantes están más dispuestos a realizar transferencias en especie (como mejores servicios de transporte en autobús, por ejemplo) que mejoran la igualdad de oportunidades – la capacidad para llegar al trabajo – que dar dinero. Los impuestos no redistribuyen lo suficiente”.

La idea que hay que combatir es la idea de que sólo hay una tarta cuyo tamaño ha de ser maximizado.

Esa idea conduce a resultados sociales subóptimos si hay mucha desigualdad económica en una Sociedad.

La lógica esencial que subyace al uso de impuestos y transferencias, en lugar de beneficios en especie, regulación u otras políticas no tributarias, es que, si las personas racionales están dispuestas a pagar por algo (y los mercados funcionan bien), entonces pueden comprarlo ellas mismas con dinero en efectivo. Las personas pueden comprar un seguro médico o alquilar un apartamento en una zona con buena calidad ambiental si lo desean. Ayudar a los pobres a través de beneficios en especie – servicios públicos o regulación - es ineficiente porque – los beneficiarios - podrían valorar más el dinero en efectivo, ya que podrían preferir gastarlo en otras cosas. En cambio, las políticas no tributarias deben ser eficientes, y los impuestos y transferencias en efectivo deben soportar toda la carga redistributiva. Así, el análisis de costo-beneficio debería asignar más contaminación a las personas más pobres porque están dispuestas a pagar menos por la salud del medio ambiente.

El problema está, pues, en que “la disposición a pagar” no funciona bien como mecanismo de asignación de los recursos cuando hay muchos pobres porque, precisamente, la existencia de muchos pobres indica que la redistribución de la renta a través del sistema de impuestos y gasto público no está siendo efectiva ¡en hacer desaparecer la pobreza!

El autor nos cuenta, a continuación, la tesis de “la tributación óptima” como el segundo elemento de lo que llama la doctrina de “maximizar una única tarta”. La doctrina de la tributación óptima se basa en (i) un ingreso básico universal que puede adoptar la forma de un impuesto negativo (ii) los impuestos son progresivos y se grava con tipos marginales altos los ingresos por encima de la mediana y tipos marginales no extraordinariamente altos para los más ricos. En el modelo de Saez, un 37 % de tipo marginal para los pobres y (iii) hay que gravar más a los que tienen características fijas – altura, educación – que predicen un potencial de ganancias mayor:

“La teoría de la imposición óptima imagina todos los recursos combinados en una tarta y reasignados para maximizar el bienestar sobre la base de los resultados últimos… el modelo fiscal óptimo diría que, en ausencia de efectos de incentivo, todos deberían tener los mismos ingresos después de impuestos. Y, para empezar, ya que los altamente cualificados son mucho más productivos, deberían ser forzados a trabajar más duro para proporcionar más recursos para ser redistribuidos. Es decir, ya que los costes del trabajo son los mismos para todos pero los beneficios para la sociedad del trabajo son mucho más altos para los altamente cualificados, los altamente cualificados deberían trabajar mucho más. Esa es una intuición que puede ser compartida por pocos”

En la concepción popular de la justicia distributiva, dice Sheffrin, tan importante como el resultado es, sin embargo, el procedimiento seguido para alcanzar el resultado. Y esto se traduce, en materia de impuestos en que la gente considera que tiene un cierto derecho a lo que se ha ganado con su trabajo o su ahorro (rendimientos del trabajo y rendimientos del capital) y que el que no se lo ha ganado no tiene los mismos derechos. Por tanto, debe existir cierta proporcionalidad entre lo que uno paga en impuestos y los beneficios que se reciben del gobierno. Esto incluye la aceptación de un cierto nivel de redistribución a favor de los más pobres.

El autor recoge, a continuación, un experimento realizado por Weinzierl cuyos resultados se recogen en la imagen superior y según el cual, los humanos opondríamos alguna resistencia al reparto igualitario cuando éste implica redistribución de la riqueza que es de “propiedad individual”. De modo que, sea cual sea el origen de esa propiedad (hallazgo de un tesoro, trabajo duro, ahorro, buenas decisiones de inversión…), el homo sapiens que tiene aversión a la desigualdad, también la tiene a eliminar la desigualdad si ello exige expropiar a alguien de lo que es suyo.

Weinzierl da a los encuestados una hipótesis en la que dos personas tienen diferentes ingresos antes de impuestos, una más rica (con un ingreso de 60.000 dólares) y otra más pobre (con un ingreso de 30.000 dólares). Pero ambas sólo obtienen estos ingresos si se ponen de acuerdo para sufragar  conjuntamente un bien público a un coste de 18.000 dólares. De esta forma, no puede haber ningún incentivo distorsionado por la existencia de impuestos ya que las partes reciben el dinero con independencia de cuál haya sido su comportamiento. Una función típica de bienestar social sugeriría igualar los ingresos de las dos personas, ya que existe una utilidad marginal decreciente de los ingresos. Es decir, la persona A debería sufragar ella sola todo el bien público y, además, transferir 6.000 dólares a la persona B, de modo que ambos terminen con 36.000 dólares. Sin embargo, una gran mayoría de los encuestados -el 75%- no llega a la plena equiparación, y muchos se quedan muy lejos. Los ingresos antes de impuestos parecen tener sentido moral y generar un sentido de la propiedad y del mérito.

Y Weinzierl añade:

Las 2.037 respuestas a las versiones de esta pregunta para las que la respuesta a "La persona A paga $_" se sitúa entre 9.000 y 24.000 dólares. La media es de 16.772 dólares con una desviación estándar de 5.267 dólares. La respuesta modal es el costo de la oferta - 18.000 dólares - la elección bajo la cual los pagos son máximos progresivos sin proporcionar una transferencia neta a la Persona B.

Como se ve, los individuos tienen un concepto de la propiedad que aparece como un prius frente a cualquier redistribución. Con independencia de cómo se haya obtenido la propiedad de un bien, nuestro cerebro ha evolucionado para construir la idea moral de la legitimidad de la propiedad como institución para reducir los conflictos sobre los bienes. De forma que las “razones por las que los particulares aceptan la desigualdad después de impuestos”, esto es, proporcionar incentivos a la gente para trabajar y “respetar” la decisión de algunos de ganar menos trabajando menos – y, por lo tanto, disfrutando de más ocio – no son las únicas que explican las preferencias individuales.

La gente acepta la desigualdad porque la gente acepta la legitimidad de la propiedad de lo fabricado, encontrado, producido o regalado, de modo que es la redistribución lo que necesita, para nuestra psicología, de una justificación. Esto explica que aceptemos la “desigualdad que se debe a la pura fortuna”. Y, naturalmente, echa por tierra la posibilidad de que la gente acepte intuitivamente que los impuestos deben fijarse para maximizar el bienestar social entendido como suma del bienestar individual de todos los ciudadanos que, en el experimento, debería conducir a la solución de hacer cargar a A con el coste del bien público y poner a su cargo, además, la transferencia de 6000 a favor de B. O, en otros términos, el homo sapiens no parece estar de acuerdo con Murphy/Nagel cuando dicen que "La idea intuitiva de que la gente merece ser recompensada por su ahorro y su trabajo se amplía para incluir la mucho más ambiciosa según la cual todos los ingresos antes de impuestos pueden ser considerados como una recompensa de esas virtudes". No es que los ingresos o el patrimonio de uno sea considerado psicológicamente como una “recompensa” a nuestro trabajo y nuestro ahorro. Es que lo nuestro es nuestro, simplemente, y se necesita de una buena razón para que deje de serlo. De ahí que sea una estrategia inteligente la de convencer a la gente para que entienda que su salario o ingresos brutos de su trabajo o capital no son suyos en su totalidad. Sólo lo son después de pagar impuestos. Como dice el autor, “la gente es aversa tanto a los impuestos redistributivos como a la desigualdad”.

Esta explicación evolutiva – basada en la propia institución de la propiedad – es, probablemente, más eficaz para explicar las concepciones populares sobre el régimen fiscal óptimo que apelar a la idea de Thaler de las “cuentas mentales” según la cual, la forma en la que se ha ganado un dinero influye en la disposición a gastarlo. Así, la creencia en que uno debe vivir de acuerdo con sus posibilidades lleva a que la gente no gaste más de lo que ingresa con su salario o con las rentas de su capital – una renta arrendaticia – pero que no se gaste lo que considera "capital” – las acciones –. Según el autor, esta misma mentalidad la aplicamos al gasto público y explicaría por qué la gente apoya que el Estado proporcione bienes y servicios en especie en lugar de limitarse a repartir dinero entre los pobres para que éstos decidan en qué gastarlo. Pero la exposición (de la p. 20 ss es confusa, no consigo ver por qué su planteamiento constituye una aplicación de la tesis de Thaler sobre las “cuentas mentales”)

Así como podría ser eficiente para los individuos responder de la misma manera a un aumento de un dólar en la tenencia de acciones que a un aumento de un dólar en el salario neto, podría ser eficiente para el gobierno redistribuir un dólar mirando a través de todas las políticas y utilizando la política que mejor maximice el bienestar agregado.

Su conclusión es, en cualquier caso, que “no habrá suficiente redistribución a través de impuestos” exclusivamente. Pero que

Más bien, la gente tiene una aversión tanto a los impuestos redistributivos como a la desigualdad. Bajo la lógica económica estándar, estos deberían ser lo mismo porque los impuestos deberían hacer el trabajo de redistribución. Pero no necesariamente los impuestos redistribuyen. Y tenemos buenas razones para pensar que los impuestos están en una cuenta mental separada de otros bienes, de tal manera que mucha gente corriente no espera que sean solamente una herramienta de redistribución… el legislador actúa como sus votantes piensan en relación con los impuestos: hay algo malo en infringir la idea de que mérito realizando transferencias de efectivo… al tiempo de que los votantes quieren ayudar a los más pobres pero los impuestos son sólo una forma de hacerlo.

Como se ve, la teoría de las “cuentas mentales” separadas es una “mala explicación” porque no constriñe suficientemente, es fácil de modificar (Deutsch). Así, parece preferible una explicación basada en la concepción psicológica de la propiedad, producto de la evolución y entender que esa psicología no ha evolucionada para comprender el funcionamiento de Sociedades de tamaño y complejidad muy superiores a las que condujeron a la formación de la psicología humana sobre la propiedad y la redistribución (Boyer).

En realidad, hay razones de eficiencia detrás de la provisión de bienes y servicios públicos en especie en todos aquellos ámbitos en los que las economías de escala o las asimetrías de información pueden hacer ineficiente su provisión por el mercado libre. Así ocurre, probablemente, con la educación y la sanidad. Con otros bienes, donde los mercados funcionan muy bien, la provisión en especie sólo está justificada cuando hay razones para creer que individuos concretos no adoptarán decisiones racionales – paternalismo –.

Zachary Liscow, Democratic Law and Economics, October 2019

sábado, 20 de junio de 2020

La oferta de cultura simbólica en las sociedades humanas: explicación evolutiva

 

... El dominio de la "cultura simbólica", que incluye el arte, las narraciones, las representaciones religiosas, juegos, deportes, ideologías étnicas, rumores y supersticiones, normas y códigos morales, y muchas convenciones sociales. Este es obviamente un dominio dispar, usualmente delimitado por los antropólogos culturales por su falta de uso práctico así como por tratarse de creencias que son (sólo aparentemente) irracionales…

¿Por qué los humanos componen y escuchan narraciones? ¿Por qué crear y cumplir con convenciones arbitrarias y culturalmente específicas? ¿Por qué propagar y transmitir rumores?

Los autores tratan de dar una explicación desde – digamos – el lado de la oferta, esto es de la producción en lugar de hacerlo desde el lado de la demanda, esto es, del “consumo”. En esta otra entrada explicamos el valor evolutivo de las narraciones y las ventajas adaptativas de los mejores “contadores de cuentos”. En este otro trabajo se explica un posible origen de la música y el canto. Pero la preocupación de los autores es entender por qué hay y ha habido tantas personas que han invertido tanto tiempo y esfuerzo en ser buenos cantantes, compositores o pintores o intérpretes o deportistas o escritores.

para explicar la existencia y la naturaleza de la cultura simbólica, hay que explicar por qué los creadores gastan tiempo y energía en producirlas en primer lugar.

Los autores parten de la base de que la conducta creativa (“la producción de información cultural) es conducta social por lo que, lo adecuado es utilizar los modelos elaborados para explicar las conductas sociales. Pero no utilizan el modelo del homo oeconomicus donde la demanda determina la oferta, esto es, si hay demanda y disposición a pagar por los productos culturales, habrá oferta de esos productos culturales. A veces el “pago” no se hace en dinero sino en reconocimiento social, esto es, en honor y gloria – que es a lo que aspiramos todos realmente en la concepción de Adam Smith – y, por tanto, puede que en términos de éxito reproductivo. Los autores utilizan el modelo de conductas sociales de Hamilton. Como es sabido, las relaciones de intercambio y de producción en común propias de las sociedades capitalistas son relaciones mutualistas en ese esquema ya que son voluntarias. La producción de cultura simbólica – dicen los autores – sólo puede ser altruista, de acuerdo con la Evolución, en los mismos casos que cualquier otra conducta social: que haya relación genética entre el productor y el que se beneficia de esos productos culturales. Los padres enseñan a sus hijos y, en general, a los familiares.

El canto dirigido por los niños es universal. El bebé se beneficia del sueño y la tranquilidad, y también va en el interés genético de los padres promover la buena salud de su descendencia

¿Qué ejemplo podría existir de la producción de información cultural que beneficia al emisor y perjudica al receptor? Las conductas de los cizañeros y manipuladores. Desde las sectas que por eso se llaman “destructivas” y, en general, en las sociedades primitivas, la producción de información sobre los espíritus y los antepasados puede utilizarse egoístamente para obtener prestigio social y acceso a los recursos económicos o sexuales a la vez que se perjudica a los manipulados por tales creencias.

Es mutualista la producción de información cultural cuando actúa como una señal de “calidad” del compañero sexual, por ejemplo. Si la capacidad para producir ese tipo de productos es señal de “calidad” como padre, las mujeres elegirán a los más creativos de este tipo de productos. La calidad se deduciría del esfuerzo en la producción y de la inteligencia o ingenio que se requiera. El deporte es un buen ejemplo:

Una buena ilustración es la invención del deporte, es decir, de las exhibiciones públicas de cualidades físicas sujetas a normas, que se encuentran en los entornos culturales más diversos, con un claro desequilibrio de género en la mayoría de las culturas no modernas. Las actividades deportivas generalmente publicitan las cualidades físicas de los hombres individualmente o en coalición, incluidas cualidades claramente hereditarias como la coordinación, la fuerza explosiva y la dominación. El hecho de que reglas precisas y restrictivas gobiernen estos comportamientos convierte posiblemente las diferencias multifactoriales entre los individuos en clasificaciones claras que afectan la aptitud reproductiva. En ese sentido, los deportes proveen un equivalente funcional a las exhibiciones de cortejo. Con objetivos similares, las ceremonias rituales pueden incluir despliegues semejantes a los deportivos, como por ejemplo las famosas inmersiones en tierra melanesias, el (altamente peligroso) antecedente del salto con cuerda, usado en Pentecostés y otras islas como una demostración de las cualidades de un guerrero masculino.

También es mutualista pero condicional la producción de información cultural para ser intercambiada por algo valioso, es decir, el dominio típico de los intercambios. Los autores ponen de ejemplo la medicina natural y, en general, la medicina precientífica. El beneficio para los “pacientes” estaría en la mejora de su bienestar efecto del placebo y, en algunos casos, la mejora debida a la acumulación de experiencia. Más en general, los autores hacen referencia a todas las convenciones sociales, que ahorran, digamos, en costes de coordinación, tales como dejar salir antes de entrar en un ascensor, saludar dando la mano, o conducir por la derecha. Una producción cultural que perjudique tanto al productor como al consumidor es muy rara. Acuérdense del concepto de idiota de Cipolla.

Si la producción de canciones es mutualista y beneficia a los hombres en forma de un mayor éxito sexual, se explica que la música haya sido históricamente una actividad con un claro desequilibrio a favor de los hombres y que eso se explique más en términos de incentivos que en términos de capacidad. Pero si las mujeres cantaban más a los niños que los hombres, cualquier mayor habilidad genética de los hombres en ese dominio se vería compensada si una mayor habilidad para cantar a los niños mejoraba las posibilidades de supervivencia de los infantes.

En las sociedades primitivas, las liturgias religiosas se centran abrumadoramente en prevenir o paliar el infortunio, que la gente ve como causado por espíritus, dioses, antepasados o brujas. Desde el punto de vista del consumo, estas nociones se transmiten culturalmente en la medida en que se ajustan a las expectativas evolucionadas de amenaza potencial en las mentes humanas.

… si nos fijamos en el aspecto de la producción, es notable que en la mayoría de las sociedades haya especialistas en la producción de tales liturgias o ritos cuyos intereses pueden explicar que se preste atención a las amenazas y a la prevención. La psicología de la precaución es un sistema cognitivo especializado, de modo que basta con que la información sobre la precaución sea plausible, porque, por lo general, no se pone a prueba. Esto es suficiente para que alguien pueda pretender que es un experto sin proporcionar información válida alguna lo que puede explicar, a su vez, por qué los individuos están motivados para participar en esas actividades. Sólo algunas personas consiguen convencer a otras de que están capacitadas para interactuar con posibles amenazas en lo que respecta a dioses y espíritus; el uso frecuente del trance es una señal de esas capacidades . Los ganadores de este juego reciben beneficios en reputación y apoyo social

El carácter mutualista puede predicarse, en general, de la producción artística. Los artistas más exitosos son aquellos cuya producción artística revela una gran dificultad, una exigencia de genio y de mucho trabajo. Y estos artistas reciben enormes ganancias reputacionales y materiales, pero lo reciben porque “confieran ventajas reales a los consumidores tanto como a los productores”. En este punto los autores no son muy convincentes. La explicación económica de los “superstars” en las profesiones y en las artes es mucho más convincente para entender por qué hay algunas – pocas – figuras que se llevan la mayor parte del pastel.

El artículo acaba con unas “cajas” en las que los autores analizan otros modelos de comprensión de la producción de información simbólica – los memes singularmente como explicación de su difusión – y la consideración de los productos culturales como un “pastel de queso”, algo que nos da un subidón de azúcar, o como virus que se propagan introduciéndose en los sujetos anfitriones. La caja C tiene algún interés. Dicen los autores que las normas sociales que restringen lo que los miembros de un grupo pueden hacer – por ejemplo, las actividades de explotación que están permitidas y las que están prohibidas o limitadas a una determinada época del año en unos montes comunales – son beneficiosas para los propios individuos cuya conducta restringen porque hacen sostenible, por ejemplo, la explotación del activo común. Y los autores parecen descubrir que este tipo de cooperación – producción en común – “regulada” por estas normas semejante a los intercambios

Las personas contribuyen a hacer cumplir las normas… a cambio de un mayor nivel de cooperación de los demás miembros del grupo. En este caso, las normas generan cooperación de segundo orden, es decir, una interacción cooperativa que hace más eficiente otra interacción cooperativa (de primer orden). Por ejemplo, los miembros de las asociaciones de crédito rotatorio de Indonesia elaboran y hacen cumplir normas relativas a su reunión (por ejemplo, las reuniones semanales son obligatorias, siempre tienen lugar a la misma hora, en el mismo lugar) porque las reuniones periódicas facilitan la supervisión de los miembros de la asociación, esto es, el cumplimiento de los contratos de crédito de cada uno de los individuos del grupo.

Esto ya se sabía, por lo menos, desde los trabajos de Elinor Ostrom. No tiene mucho interés reconocer que la restricción de la actividad y del interés individual puede beneficiar al grupo en su conjunto e, indirectamente, a todos los miembros del grupo. Igual que restringir la cantidad de peces que puede un individuo extraer de un lago permite hacer sostenible el caladero beneficiando así a todo el grupo y, por tanto, también al pescador individual en el largo plazo, limitar la promiscuidad sexual con reglas morales e incluso jurídicas severas, puede facilitar la formación de parejas estables y la inversión masculina en la crianza de los infantes en beneficio de ambos sexos. Y terminan:

Esta explicación puede aplicarse también al caso más extremo de las normas patriarcales que regulan el lugar de las mujeres en la sociedad, exigiéndoles un comportamiento muy modesto, prohibiéndoles ciertos comportamientos, impidiéndoles el acceso a la formación y obligándolas a desempeñar una serie de roles sociales, en nombre de principios vagamente definidos como "honor", "modestia" o "pureza". Aunque estas normas parecen organizar la manipulación del comportamiento femenino por parte de hombres poderosos, los antropólogos reportan un apoyo significativo a tales normas, incluso por parte de algunas mujeres. En consonancia con la explicación mutualista descrita, podría ser que las normas patriarcales, como las normas puritanas, confieran ventajas (distintas) a hombres y mujeres al elevar el costo de la promiscuidad.

Parecería que la demanda sigue determinando la oferta y, por tanto, que las explicaciones de la producción de información cultural o simbólica más convincentes siguen siendo aquellas que buscan en los beneficios que reciben los que las consumen que, naturalmente agradecidos y para incentivar a los productores a producir más, proporcionarán un mayor acceso a los recursos a los que mejor sepan satisfacer esa demanda. Los casos en los que la producción cultural viene determinada por el lado de la oferta parecen marginales.  

Jean-Baptiste André/ Nicolas Baumard/ Pascal Boyer, The Mystery of Symbolic Culture:What fitness costs? What fitness benefits? 2020

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