No pueden inscribirse los poderes que “desnaturalicen” el sistema de representación orgánica recogido en los estatutos

Remedios Varo

La única cuestión que debe decidirse en este expediente es si, no obstante establecerse como sistema de administración y representación el de administradores mancomunados, puede acceder a los libros del Registro Mercantil el consentimiento recíproco que se prestan tales administradores, en la escritura y al margen de los estatutos, para que cualquiera de ellos por sí sólo, haciendo uso de dicho consentimiento, pueda ejercitar determinadas facultades en nombre de la sociedad (entre otras, realizar disposiciones de dinero mediante transferencia o traspaso y con el límite de cinco mil euros diarios por cada cuenta corriente o de crédito).

El registrador considera que ese consentimiento recíproco sólo puede inscribirse en el Registro si se plasma como otorgamiento de poder con carácter solidario.

La DGRN, en la Resolución de 13 de febrero de 2018, se enrolla explicando ¿a quién? las – presuntas – diferencias entre la representación orgánica y la representación voluntaria con lo que amplía las posibilidades de equivocarse sin consecuencia práctica alguna pero, a la vez, genera afirmaciones que, en el futuro, otro Director podrá considerar como su propia doctrina aunque nada tenga que ver con el sentido propio de la palabra “doctrina”.  Por fin, entra en materia y plantea la cuestión de si son compatibles el poder de representación que deriva de ocupar un puesto orgánico al que el ordenamiento asigna la función de representar y vincular al patrimonio separado que es la persona jurídica (que incluye la posibilidad de apoderar a otros para vincular al patrimonio separado) con la atribución de un poder de representación voluntario por parte del que ocupa la posición orgánica. De ahí que la DGRN reconozca la validez de los apoderamientos (una obviedad) y su “compatibilidad” con la representación orgánica: “pueden confluir de manera simultánea las condiciones de administrador y de apoderado”

Esto es una obviedad. Las mismas razones que justifican que un individuo otorgue poderes justifican que el representante legal – orgánico – de un patrimonio separado pueda otorgar poderes a terceros. Lo que no es obvio es que puedan infringirse las normas relativas al órgano y a su poder de representación por vía del otorgamiento de poderes voluntarios por parte del titular del órgano. Tal ocurre, señaladamente, cuando el administrador único, por ejemplo, nombra un director general al que atribuye poderes generales. Al actuar así, el administrador único está, de facto, “delegando” las funciones que le corresponden a él y está privando a los socios de las competencias que le atribuye la ley sobre el estatuto del administrador. Dado que es un administrador único, desempeña las funciones ejecutivas y será remunerado, normalmente, por el desempeño de tales funciones de acuerdo con lo previsto en los estatutos y acordado por los socios. La utilización de la posibilidad de apoderamientos voluntarios (poder), unido al “nombramiento” como director general (mandato o encargo del desempeño de las funciones ejecutivas), constituye una infracción indirecta de las normas sobre los administradores sociales. Esta perspectiva no es necesariamente la relevante a efectos de una inscripción registral. A efectos de ésta, lo que importa es que quede claramente establecido en el Registro quién puede vincular al patrimonio separado con terceros.

La DGRN repasa los casos en los que ha apreciado dicha infracción

• inscripción de poderes otorgados por el administrador único en su propio favor (Resoluciones de 24 de junio de 1993 y 27 de febrero de 2003),
• a su favor y en favor de otras personas indistintamente (Resolución de 24 de noviembre de 1998),
• o el otorgado por dos administradores mancomunados a favor de ellos mismos conjuntamente (Resolución de 10 de junio de 2016)
• la inscripción de las cláusulas por las cuales se dispone que, no obstante establecerse como sistema de administración y representación de una sociedad anónima el de administradores mancomunados, cada uno de ellos puedan realizar operaciones por determinado importe limitado. Así lo expresó en Resolución de 23 de julio de 2015,

y ha aceptado por el contrario

• la inscripción de un poder concedido por dos administradores mancomunados a favor individualmente de cada uno de ellos (Resolución de 12 de septiembre de 1994).
• También ha admitido, en Resolución de 18 de julio de 2012, la inscripción en el Registro Mercantil de un poder general otorgado por uno de los dos administradores solidarios de una sociedad limitada a favor de la persona física que ejerce el otro cargo de administrador solidario, residiendo el poder de representación de la sociedad en dos administradores solidarios, el hecho de que uno de ellos en ejercicio de su poder individual (artículo 233.2.b de la Ley de Sociedades de Capital) apodere al otro no impide que posteriormente revoque o modifique su decisión con plenos efectos jurídicos o que, en ejercicio de las competencias inherentes a su cargo, ejercite acciones por cuenta de la sociedad a fin de exigir responsabilidad al otro administrador por las actuaciones que haya llevado a cabo como tal o como apoderado de la sociedad. Es cierto que la situación puede derivar hacia otra u otras no deseables (si se produce el cese del administrador que otorga el poder por ejemplo y queda como administrador único el que reúne la condición de apoderado) pero tales situaciones deberán tener el tratamiento que en cada caso corresponda sin que su mera contingencia pueda provocar el rechazo de la inscripción de un poder que, como queda dicho, no contradice ninguna norma imperativa. Por este mismo motivo la mera posibilidad de que exista una demora en el acto revocatorio no ha sido considerada determinante por este Centro Directivo como resulta de las Resoluciones citadas en los «Vistos».

Aborda al fin la cuestión objeto del recurso: no pueden inscribirse los poderes que “desnaturalicen” el sistema de representación orgánica recogido en los estatutos

Ciertamente los administradores mancomunados pueden concederse poderes solidarios con carácter recíproco hasta el importe de seis mil euros, pero sometido al régimen de la representación voluntaria y no orgánica de la sociedad, siendo ese poder recíproco susceptible de ser revocado unilateralmente por cada uno de los administradores mancomunados (cfr. Resolución 15 de marzo de 2011)». Es evidente que, por las mismas razones, no puede admitirse que mediante prestación de consentimiento anticipado pueda combinarse la administración mancomunada con la solidaria respecto de ciertos actos o hasta cierto importe.

Y luego se mete en una discusión confusa sobre la distinción entre “delegación de facultades” y “apoderamiento” o “representación orgánica” que surge, nuevamente, de no distinguir adecuadamente entre el poder y el mandato. La delegación de facultades hace referencia al mandato. La representación orgánica, al poder. Cuando el consejo de administración delega sus facultades a favor de un consejero-delegado, está trasladando el “mandato” recibido de los socios al consejero-delegado en lo que a las funciones ejecutivas se refiere. Y, para que pueda desempeñarlas eficazmente, también le apodera porque la ley confiere tal efecto al acuerdo de delegación de facultades. Pero la delegación de facultades, en sentido estricto, alude a la ejecución del mandato, no al poder de representación del patrimonio separado frente a terceros.

En el presente caso el notario recurrente alega que, al admitir el artículo 94.1.5.º del Reglamento del Registro Mercantil la inscripción no sólo de los poderes generales sino también de las delegaciones de facultades, debe admitirse entre éstas las delegaciones en sentido amplio como sería la que resulta de la prestación del consentimiento debatido. Pero este criterio no puede compartirse pues, además de las consideraciones precedentes sobre la desnaturalización del concreto sistema de representación orgánica elegido, debe tenerse en cuenta que, aun cuando algunos preceptos legales emplean el término «delegar» para referirse a supuestos de «apoderamiento» voluntario (vid. artículos 261, 262 y 296 del Código de Comercio), lo cierto es que en el ámbito societario se ha producido la cristalización de la expresión «delegación» de facultades del órgano de administración para referirse a una hipótesis de verdadera representación orgánica, y que tal «delegación» sólo es viable técnicamente en los casos en que la gestión social se confiera a un órgano colegiado; todo ello, en conjunción con la innegable diferenciación –tanto conceptual como práctica– entre la representación voluntaria y la orgánica, según lo expuesto anteriormente. Por lo demás, cabe recordar que respecto de la publicidad registral mercantil rige el principio de «numerus clausus» según resulta del nuevo 16 del Código de Comercio en el sentido de que el Registro Mercantil tiene por objeto la inscripción de empresarios individuales y sociales y, de forma genérica, «los actos y contratos que establezca la Ley», objeto que se particulariza para las sociedades mercantiles y demás entidades inscribibles por el artículo 22.2 que, tras enumerar ciertos actos concretos referidos a las mismas, contiene también una remisión genérica a «cualesquiera otras circunstancias que determinen las Leyes o el Reglamento». El artículo 94 del Reglamento del Registro Mercantil contiene una relación de actos llamados a integrarse en la hoja abierta en dicho Registro a las sociedades y, en su apartado 1.5.º, dispone -como ha quedado expuesto que son objeto de inscripción «los poderes generales y las delegaciones de facultades, así como su modificación, revocación y sustitución», entre los cuales no puede entenderse incluido el consentimiento al que se refiere la escritura calificada.

Es la Resolución de la DGRN de 13 de febrero de 2018