Es la RDGRN de 31 de enero de 2018
Dan ganas de decir alguna cosa fuerte. Esta resolución que les voy a resumir a continuación, la incluyo entre las innecesariamente crueles con los administrados. Es imprescindible que se recurran ante los tribunales de justicia y que las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo pongan coto a la doctrina de la Dirección General sobre el cumplimiento de requisitos procedimentales en la adopción de acuerdos inscribibles en el Registro Mercantil. La DGRN está haciendo la vida imposible a los administrados sin otro motivo que demostrar quién manda.
El problema
Convocada junta general de una sociedad anónima por acuerdo del consejo de administración y llevados a cabo los anuncios de convocatoria, se publica con posterioridad un complemento de convocatoria por solicitarlo un socio. Presentada la escritura de elevación a público de los acuerdos adoptados junto con copia del acta notarial llevada a cabo, el registrador suspende la inscripción porque no resulta la existencia de acuerdo del consejo de administración en relación al complemento de convocatoria y porque la presencia de notario tampoco ha sido acordada por el consejo, de modo que el acta que acompaña a la escritura no es acta de junta sino mera acta de presencia.
Menudo follón.
El Consejo, que ya se reunió para convocar la junta, ha de reunirse otra vez para acordar la publicación del complemento de convocatoria y luego, si acaso, otra vez, para pedir la presencia de notario en la junta porque también lo había solicitado un socio.
Para que luego digan algunos que se pueden desempeñar las funciones ejecutivas en una Sociedad por el consejo en pleno sin delegarlas a favor de un consejero-delegado.
La Ley de Sociedades de Capital no exige un acuerdo del Consejo de Administración por el que se publique el complemento (v., art. 172 LSC). Pero la DGRN considera que si la convocatoria requiere acuerdo del consejo, también el complemento. La DGRN se enrolla con páginas enteras (literalmente, miles de palabras) describiendo las reglas de convocatoria de la junta y afirmando que si se incumplen los requisitos de convocatoria se debe denegar la inscripción (esto es por si alguien pregunta lo que le importa a la DGRN lo que dice el art. 18 C de c) hasta llegar al siguiente párrafo, único relevante para resolver el recurso
Este monopolio del órgano de administración se extiende al supuesto en que exista la solicitud de complemento de convocatoria…
el “monopolio” del Consejo se extiende a ordenar la publicación del complemento, aunque dicha publicación sea un deber, no una facultad del Consejo. La DGRN no da un solo argumento que justifique esta rigidez. Que deba, el consejo en pleno, acordar la convocatoria de la junta puede tener algún sentido (no mucho, la verdad, no se vé por qué no se puede incluir entre las funciones delegadas las de gestión del contrato social incluida la convocatoria de las juntas) pero desde luego carece de sentido que un acto debido de los administradores que bien puede considerarse ejecución de la previa convocatoria de la junta deba ¡para su validez! ser objeto de un nuevo acuerdo del consejo. A la DGRN le da todo igual:
ni aún en este supuesto, en que media una obligación de convocar -en que la convocatoria constituye en buena medida un acto debido para el consejo de administración-, cabe la actuación individual de un miembro de dicho órgano, por más que ostente la condición de presidente, sino que es necesaria una decisión colectiva adoptada en la forma y con las mayorías previstas estatutariamente.
Es fantástico. ¿Y si no se consigue la mayoría? (recuerden el lío con el acuerdo de aprobación de cuentas y el depósito ¡obligatorio! de las mismas)
si efectivamente el presidente del consejo lo convocó para deliberar y decidir sobre la solicitud de complemento de convocatoria y no se pudo constituir por inasistencia de algunos de sus miembros, la responsabilidad de cada miembro del órgano dependerá de los actos que a su acción se deban, circunstancia esta cuya apreciación corresponde a los tribunales de Justicia (artículos 238, 240 y 241 de la Ley de Sociedades de Capital). En definitiva y como afirmara la transcrita Resolución de 1 de octubre de 2013, la posible responsabilidad de los administradores no excepciona el régimen legal.
¿Se fastidia el socio que ha formulado el complemento? No. Es nula la junta y los acuerdos que se hayan adoptado en ella. Así que no queda otra que ir al letrado de la administración de justicia o al registrador mercantil a pedir la convocatoria de la junta. Ya decimos que a la DGRN la realidad y las necesidades prácticas de las sociedades le importan un bledo. Nada, nada, a pedir la convocatoria administrativa de la junta
Esta solución, que es la que única posible y compatible con la regulación legal, no queda excepcionada por el hecho de una eventual actuación desleal, abusiva u obstruccionista de uno o varios miembros de dicho consejo de administración. La posible responsabilidad en que pudieran incurrir, en tales supuestos, los administradores no excepciona el criterio fijado en la Ley. En estos casos queda al socio, al margen de la posibilidad de exigir la correspondiente responsabilidad a los administradores, el recurso a la autoridad judicial para que proceda a la convocatoria, tal y como prevé el artículo 169 del cuerpo legal antes referido».
La DGRN se inventa –¡cómo le gusta!- la idea de que, en relación con el complemento de convocatoria, los administradores actúan de “filtro” de la solicitud de complemento y para hacer ese filtrado es imprescindible en su opinión que se reúna el Consejo de Administración. Porque está claro que este tipo de “filtrado” (para el que los administradores tienen algún grado de discrecionalidad) lo hace muy bien un grupo de diez o quince personas (sarcasmo). Y, como siempre, la DGRN utiliza sentencias de los tribunales que trataban de salvar la validez de lo hecho por los administradores y las sociedades ¡para anular – no inscribir – los acuerdos sociales!
La asistencia de notario
Y, como parece que no se había quedado satisfecha, la DGRN insulta a la profesión notarial diciendo que
si un socio pide la presencia del notario y ésta la pide el presidente del Consejo sin acuerdo previo de éste, el acta de la junta redactada por ese notario no es acta notarial de la junta
y como el 203.1 LSC dice que si lo han solicitado los socios, los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial, y ese acta redactada por un notario no es acta notarial, los acuerdos no son eficaces.
Por supuesto, el Director General no se ha planteado por qué dice el 203.1 LSC que no serán eficaces los acuerdos si no constan en acta notarial. No es para impedir que el Presidente del Consejo atienda al requerimiento del socio de que asista un notario a la junta. Es para evitar que los socios mayoritarios falsifiquen los acuerdos, lo que parece más probable cuando un socio minoritario ha pedido que asista un notario a la junta y éste no asiste. El legislador, excesivamente, ha querido disuadir a los administradores de obviar la presencia del notario y establece una consecuencia jurídica probablemente excesiva. Pero el acta notarial no es más que un acta redactada por un notario. El pobre recurrente
afirma que no estamos ante una facultad comprendida en el artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital como indelegable por lo que el cumplimiento de la obligación que compete a todo el consejo puede ser ejecutada por el consejero delegado. La afirmación es insostenible por resultar evidente que se trata de una obligación vinculada a la convocatoria de la junta y por tanto indelegable por el consejo de administración.
Una Resolución ilegal
Esta Resolución es incompatible con el art. 204.3 LSC que ha considerado no impugnables los acuerdos que sufran defectos procedimentales lo que significa, a contrario, que esos defectos no pueden servir de base para una calificación negativa del registrador basada, precisamente, en la ilegalidad de los acuerdos adoptados. El hecho de que sea el Presidente del Consejo el que ordene la publicación del complemento o la asistencia de un notario constituyen
infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo,
Y, en modo alguno, puede considerarse que estemos ante
una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante
¿Qué hay que hacer? Incluir una coletilla en el acuerdo del consejo de convocatoria de la junta en la que se indique que si hay que publicar algún complemento de la junta, se delega en el presidente la publicación. No es bastante, porque la DGRN quiere que el Consejo se reúna todas las semanas hasta que se celebre la junta aunque eso le cueste un Congo a la sociedad. ¿Qué legítimos intereses se protegen aquí?
5 comentarios:
Qué auténtico disparate de Resolución.
Qué ignorancia más supina!
El acta notarial puede ser solicitada por el Presidente, ya que la Ley pide que la soliciten los administradores, no que acuerden solicitarla. La finalidad del acta es la que señala vd, y también alguna otra, como evitar tener que ser redactada por el secretario de la Junta y aprobada por los socios. El acta notarial no necesita aprobación, lo que permite ahorrase un mal trago a mucho participante.
La dirección general dijo el mes pasado en caso de nombramiento por el registrador que si a la junta acudía otro notario en lugar del nominativamente señalado (ya que éste no podía acudir porque se había trasladado de plaza y no era competente) se trataba de Acta Notarial de la Junta... por lo que cabe preguntarse ¿qué se va a ganar más con negar que acuda el notario designado por el Presidente del Consejo de Administración en una Junta, cuando además lo ha solicitado un socio?
Además, en la Junta debían encontrarse todos los administradores, al menos esa es una de sus obligaciones, la de asistir a la Junta:
Artículo 180. Deber de asistencia de los administradores.
Los administradores deberán asistir a las juntas generales.
Con lo cual, por la sola presencia de los administradores, quedan purificados los puntos tiquismiquis sobre el acta notarial del ignorante -hay al menos un ignorante, y lleva por lo menos desde el años 2008- redactor de la resolución.
Noto un corporativismo inútil: desean que se den vueltas absurdas en una interpretación de sargento gorila, no finalista de la Ley.
13 de febrero de 2018, 19:50
Mmmm en este lapus de asueto, me he molestado en comprobar el contenido de la convocatoria de esa sociedad, consultando el BORME:
Convocatoria:
Orden del día
Primero.- Información a los señores accionistas acerca de la situación en relación a la formulación y aprobación de las cuentas anuales.
Segundo.- Información a los señores accionistas del estado de las actuaciones administrativas de verificación y comprobación.
Tercero.- Ruegos y preguntas.
... pero dos días más tarde se anuncia el complemento de convocatoria:
Complemento de convocatoria:
Tercero.- Examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales de la Sociedad correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2016.
Cuarto.- Examen y aprobación, en su caso, de la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2016.
Quinto.- Aprobación, en su caso, de la gestión social correspondiente al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2016.
Sexto.- Cese de D. Julio XX como consejero de la Sociedad.
Séptimo.- Cese de D. Rodrigo XX como consejero de la Sociedad.
Octavo.- Nombramiento de nuevos consejeros en sustitución de los consejeros cesados.
.....
El olfato jurídico presenta una sensación rara: convocatoria para informar sobre las cuentas anuales y complemento de convocatoria nada menos que para aprobarlas??(y para cesar a cargos y nombrar a otros, pero esto ni hace falta que conste en el orden del día...) es un poco extraño.
Así que en lo del complemento de convocatoria... presento mis dudas jurídicas: ¿qué límite tiene el contenido del complemento? aunque por otro lado, las cuentas anuales deben someterse a aprobación. Por lo de los cargos, si no hace falta ni que consten en el orden del día, menos hace falta analizar la convocatoria.
Y, de otro lado, mantengo íntegramente lo indicado en la entrada anterior sobre la intervención de notario. El nombramiento de notario ha de tener lugar obligatoriamente si lo solicitan los socios que reúnen el porcentaje exigido: Tal nombramiento no perjudica a la sociedad: la Dirección General ya ha admitido que si se designa notario, puede ir otro notario, porque la función notarial es la misma. Así que si con competencia se pide un notario, los administradores requieren la intervención de un notario a los efectos del 203 LSC. Y esa función sí se puede considerar delegada en el Consejero Delegado, porque no se califica de indelegable, y carece además de justificación que se califique de tal (de indelegable).
Y aun en el supuesto de que no hubiera Consejero Delegado, podría requerir la presencia notarial el Presidente del Consejo de Administración, por ser un acto debido, además neutro, y no existir una norma que específicamente exija acuerdo del Consejo si lo pide un socio.
Al anónimo de las 22:21 (veo que es el mismo) le puedo contestar que el abogado o quien fuese que asesoró a este señor iba un poco vendido e hizo lo que buenamente pudo (de ahí las incongruencias del sometimiento a votación y la posterior "aprobación"). Incluso diría que se pasó de sincero expresando el sentido de su futura votación (quien pide un complemento tal como este parece hacerlo con la finalidad de dejar clarito qué va a votar en esa junta). Sobre este aspecto, no creo que tenga mayor relevancia.
Por lo demás, un disparate impresionante impropio de un alto centro directivo (uno más). No recuerdo que el artículo 172 LSC invite ni tan siquiera a pensar que deba acordarse de nuevo la celebración de la junta con complemento. Así a bote pronto, parece que le hayan dado el trato de un expediente de jurisdicción voluntaria (entiendo que la necesidad de un nuevo acuerdo debería hacer posible la oposición por parte del órgano de administración, cuando de la propia literalidad del artículo citado eso no se desprende).
Algún día acabará esta pesadilla, Dios sabrá cuándo.
Estaria bien que los anónimos se identificaran aunque fuera con apellido distintivo, es que contestar al "anónimo de las 22:21" queda un poco raro. Es como hablar con un cercanías.
Firmado: Anónimo veneciano
Por lo demás, lo del acta lo veo muy claro y coincido con ustedes. Lo otro no lo veo tan tan claro aunque tiendo a pensar que el autor de la entrada y los comentaristas tienen razón.Es muy interesante la observación del anónimo de las 22:21
huele raro, en efecto, un complemento de convocatoria tan amplio y detallado. Pero si hay algo raro, eso se tiene que ventilar en un pleito, no en el Registro
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