De la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de enero de 2017 (Roj: SAP B 140/2018 - ECLI: ES:APB:2018:140), este paso me parece especialmente destacable porque creo que interpreta bien
lo que dijo el TJUE en Andriciuc
… la obligación a la que alude el TJUE del juez nacional de "verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual", se está refiriendo… más que al perjuicio de la estipulación entendido en sentido propio, a si la voluntad del consumidor se conformó de la manera adecuada, esto es, aceptando todos los riesgos del contrato.
Contemplada desde la perspectiva del contrato, esto es, en sí misma considerada, la cláusula no es ni perjudicial ni beneficiosa para el consumidor, pues tanto puede resultar perjudicado como favorecido por la evolución de los tipos de cambio. Lo que puede resultar perjudicial para el consumidor es que el Banco predisponente, incumpliendo la exigencia de la buena fe contractual, se reserve para sí la información de que disponga por su carácter de profesional sobre la evolución del tipo de cambio y no haga partícipe de ella al consumidor, determinando con ello que su voluntad no se determine de forma correcta.
Y me parece destacable porque prueba que, en relación con las cláusulas que describen el objeto principal del contrato no puede hacerse un juicio de abusividad (de perjuicio para el consumidor) sino que
hay que hacer un juicio de consentimiento
(aunque, como dice el ponente, dando jarabe de pico a los que defienden la tesis contraria, no se trate de aplicar las normas sobre vicios del consentimiento). Este juicio es perfectamente compatible – si no se quiere cambiar el fundamento teórico – con afirmar que la cláusula referida al objeto principal del contrato ha de anularse si “perjudica” al consumidor. En efecto, aunque, como dice la Audiencia, una cláusula multidivisa no pueda calificarse, ex ante, como beneficiosa o perjudicial para el consumidor en sentido económico (valor positivo o negativo), es perfectamente compatible con el significado natural de la palabra “perjuicio” afirmar que la cláusula multidivisa es perjudicial para el consumidor si pone a su cargo unos riesgos que no está en buenas condiciones para soportar y que, de haber conocido, le habrían llevado a no aceptar la cláusula
Para llevar a cabo ese juicio de hecho habremos de atender a todas las concretas circunstancias de hecho del caso que nos resulten conocidas de forma concreta y que enmarquen la decisión del consumidor. Esto es, circunstancias tales como su perfil (prudente o arriesgado, previamente informado o no, que solicita el producto a la entidad bancaria o al que le es ofrecido, relacionado con las monedas del préstamo o no, con razones objetivas para querer contratar en una moneda distinta a la suya o no, etc.). Todas ellas son cuestiones de puro hecho, puramente circunstanciales (esto es, ninguna en sí misma definitiva) pero que nos pueden ayudar en cada caso a representarnos con la mejor aproximación posible ese juicio de pronóstico al que hemos hecho referencia. 37. Y en ese sentido, obvio es decirlo, ocupa un lugar muy destacado, como no puede ser menos, el grado de información sobre los riesgos inherentes al producto recibido por el consumidor en el momento de contratar. Caso de resultar acreditado un alto grado de información, el mismo podría resultar muy determinante para representarnos que el consumidor conoció bien los riesgos y que por tanto su voluntad para contratar se prestó de forma adecuada, lo que no nos permitiría deducir o presumir que su decisión hubiera sido otra en la situación ideal a que nos hemos referido. Y, al contrario, si el grado de información hubiera sido escaso o no hubiera resultado acreditado por el Banco, ello también podría constituir un elemento trascendente en el juicio de hecho a que nos referimos. Si bien debemos insistir en que la ausencia de información, o de su prueba, no debe constituir el único elemento determinante, y en algún caso ni siquiera el más determinante…. procederá la nulidad de las cláusulas multidivisa si se llega a la conclusión que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado leal y completamente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato
Y, a continuación, tiene en cuenta – como debe ser –
todas las circunstancias relevantes que rodearon la celebración del contrato.
(especialmente relevante es que el piloto sabía perfectamente que tenía una cláusula multidivisa, pidió él su inclusión en el contrato y cambió de divisa al menos en dos ocasiones durante la vida del contrato ¿venir al cabo de diez años pidiendo la nulidad de la cláusula porque, en conjunto, ha salido perdiendo respecto a la situación comparable en que la divisa hubiera sido el euro?
En nuestro caso creemos que concurren circunstancias suficientes como para estimar que ese juicio de pronóstico hubiera sido en todo caso favorable a suponer la voluntad del consumidor de contratar el crédito multidivisa firmado. Así lo pensamos por las siguientes razones concretas:
a) Se trata de un consumidor al que por su profesión (piloto de aviación civil) se le puede presumir un conocimiento superior a la media respecto del riesgo de variación de los mercados de tipo de cambio.
b) Se trata de un consumidor que obtuvo un grado de información sobre el contenido del contrato que le permitió ejercitar hasta en dos ocasiones distintas la opción de cambio de la moneda de referencia del préstamo.
c) Es un consumidor que percibía el producto contratado como un producto muy beneficioso, porque pertenecía a un colectivo (el SEPLA) que se lo había presentado como tal. No podemos ignorar que, aunque en último extremo el contrato fuera pactado entre el consumidor y el Banco, sus condiciones esenciales, entre ellas el pacto multidivisa, había sido previamente negociado por ese Sindicato de Pilotos de aviación (suponemos que con un asesoramiento adecuado) y el Banco.
d) Por tanto, el demandante ya se dirigió a la oficina bancaria con una idea preconcebida de lo que quería contratar, que percibía como un producto muy favorable, probablemente porque confiaba en una evolución favorable a sus intereses del yen. De ello creemos que se deriva que, fuera cual fuera el defecto de información que se produjera, el mismo no se nos representa como relevante desde la perspectiva de su decisión, que creemos que estaba previamente conformada.
e) Aunque la evolución del tipo de cambios resultara a la postre desfavorable para el consumidor, no podemos ignorar que ello no ocurrió durante los meses inmediatamente siguientes a la firma del contrato (2006) sino mucho más tarde, lo que no nos permite presumir que el Banco se hubiera reservado para sí información relevante respecto de la previsible evolución del tipo de cambio de la moneda establecida en el contrato como referencia del préstamo.
f) Los actos posteriores del propio consumidor evidencian asimismo que no se representó como incorrecta la actuación del Banco, ni tampoco la propia. La demanda de nulidad la presenta casi diez años más tarde de la firma del contrato y después de haber cambiado de moneda en dos ocasiones (en 2008 y 2010) y tras haber llevado a cabo una novación de la escritura en 2012.
Esos actos propios creemos que implican un reconocimiento de que el consumidor no se había planteado durante todo ese tiempo que su voluntad se hubiera informado de manera incorrecta en el momento de la firma del contrato.
Y a ello debemos añadir que esos actos propios deben entenderse en la perspectiva de un derecho como el nuestro, que permite al consumidor la modificación unilateral de los términos del contrato a través de la subrogación del acreedor. Por tanto, no ha existido durante esos diez años nada relevante que haya impedido al consumidor modificar el contrato de forma trascendente disminuyendo su exposición a los riesgos de tipo de cambios asumidos voluntariamente al contratar. 42. Por tanto, debemos estimar el recurso de Banco Popular y con ello desestimar íntegramente la demanda del Sr. Jaime
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