Caducidad de la impugnación de los acuerdos abusivos

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Es una cuestión que ahora no se habría planteado porque, tras la reforma de 2014, ha desaparecido la distinción entre acuerdos sociales nulos y anulables. De manera que el plazo de caducidad es de un año (o tres meses para las cotizadas art. 205.1 LSC). La acción declarativa de la nulidad en el caso de impugnación de acuerdos nulos de pleno derecho (contrarios al orden público) como es de su naturaleza, no caduca. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2018, sin embargo, la Sala 1ª mantiene su doctrina tradicional – y errónea a mi juicio – respecto a que, en cuanto al Derecho previgente, la denuncia de que un acuerdo social había sido adoptado por la mayoría con “abuso de derecho” lesionando el interés social es un acuerdo nulo no sometido al plazo de caducidad de cuarenta días sino al de un año previsto, en la legislación previgente, para la impugnación de los acuerdos nulos. Lo peor de la sentencia es que reproduce una doctrina errónea sobre la impugnación de acuerdos sociales en general y sobre el abuso de derecho en particular. Veámoslo con un poco de detalle. No abordaremos la cuestión del carácter de "terceros" de los socios de la matriz. En cualquier caso, no puede utilizarse la condición de terceros de los socios de la matriz en relación con la filial para justificar un "mejor" trato que el que recibirían los socios minoritarios de la filial. 

La argumentación del Supremo no convence por una razón bastante simple:

cuando el legislador prohíbe el abuso de derecho en el art. 7 del Código civil no está estableciendo una prohibición legal cuya consecuencia sea la nulidad

Las prohibiciones legales están en el art. 6.3 CC: “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho”. Cuando el art. 7.2 del Código civil regula el abuso de derecho utiliza, con propiedad, un lenguaje distinto. No dice que la ley prohíbe el abuso de derecho, sino que la ley “no ampara” el abuso. Y no sanciona los actos abusivos con la nulidad, sino con la “indemnización y la adopción de las medidas judiciales… que impidan la persistencia”. El Supremo hace un poco de Derecho vulgar para alcanzar la solución que le parece justa. En el caso, sin embargo, debió aplicar la dura lex, sed lex. Cuarenta días será un plazo excesivamente corto, sobre todo, siendo un plazo de caducidad. Pero es el plazo legalmente establecido y el legislador, sensible a esta consideración, lo ha modificado. Es su prerrogativa. No la de los jueces. En el caso, la

“Audiencia Provincial razonó que la impugnación de acuerdos sociales basada en el abuso de derecho no puede determinar su nulidad por ser contrarios a la ley, sino en todo caso su anulabilidad por ser lesivos para el interés social. Por tal razón, conforme al régimen legal aplicable, que era el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC) anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el plazo de caducidad aplicable sería el de cuarenta días del art. 205.2 y no el de un año del art. 205.1 TRLSC”

El abuso de la mayoría se había producido en la sociedad filial (Vega Sicilia) y el impugnante lo era de la sociedad matriz (El Enebro). El socio de la matriz no es, pues, socio de la filial, pero no debe caber duda de que está legitimado para impugnar acuerdos de los órganos sociales de la filial sobre todo cuando la filial constituye el principal activo de la matriz de la que es socio. La ley legitimaba para la impugnación de los acuerdos anulables sólo a los socios y a los administradores pero el derecho a la tutela judicial efectiva e incluso la actio pro socio son suficientes para justificar la legitimación activa de un socio de la matriz para impugnar acuerdos de la filial aunque sea sobre la base del levantamiento del velo y la doctrina del Tribunal Supremo sobre el art. 117.1 LSA previgente y el actual art. 206.1 LSC, también. 

Y también debería ser obvio que nos encontramos ante una típica acción de incumplimiento. El socio minoritario de la matriz acusa a sus consocios en la matriz de adoptar acuerdos en el seno de la filial (la matriz está representada en los órganos de la filial por los administradores de la matriz, designados por los socios mayoritarios) que les benefician a ellos en particular y perjudican a la filial y, por tanto, indirectamente al socio demandante que ve, de esa forma, disminuir el valor de su participación (indirecta) en la filial y (directa) en la matriz. Es el típico caso de impugnación de un acuerdo social por ser contrario al interés social en beneficio de los socios mayoritarios.

No es para estos casos, sino para aquellos en los que el beneficio de los mayoritarios se logra a costa de los minoritarios (no a costa del patrimonio social) para los que el legislador ha “ampliado” el concepto de interés social a efectos de la impugnación. Y la coherencia valorativa obliga a que el régimen jurídico de la impugnación de estos acuerdos “abusivos” a través de los cuales la mayoría expropia el patrimonio de los minoritarios, sea semejante al de la impugnación de los acuerdos a través de los cuales la mayoría expropia al patrimonio social. En un caso, la “tajada” que extraen los mayoritarios procede de la participación que corresponde a los minoritarios y en el segundo caso, la tajada procede, en parte, de su propia parte en el patrimonio social y en parte de la porción que corresponde a los minoritarios en dicho patrimonio social. Por tanto, ambos casos son semejantes valorativamente: la mayoría incumple el contrato social en el que habría que considerar incluida una cláusula que prohibiera a la mayoría apoderarse del patrimonio social en una proporción superior a su participación en el mismo porque, en la medida en que lo haga, se estaría apoderando de una parte que corresponde a la minoría.

En fin, la reforma de 2014, - si el Supremo la hubiera utilizado como criterio de interpretación del Derecho previgente en la medida en que pueda considerarse “declarativa” - habría conducido a la misma conclusión: el legislador, en 2014 ha “aclarado” que el “interés social” en el art. 204 LSC incluye no sólo el interés de todos los socios en que el patrimonio social se entregue exclusivamente a los socios en proporción a su participación en la sociedad (acuerdos lesivos) sino también el interés de los socios minoritarios en que los mayoritarios no se apropien de una parte del patrimonio social superior a la que constituye su participación en la sociedad y a costa de la proporción que corresponde a los minoritarios (acuerdos abusivos). Así lo refleja claramente el vigente art. 204.1 II LSC

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

Obsérvese que el legislador equipara los acuerdos abusivos a los lesivos. Dice que “la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo es abusivo. Por tanto, si alguien pretende sostener que los acuerdos abusivos no son semejantes a los acuerdos lesivos, le corresponde la carga de la argumentación. Porque es difícil sostener que el legislador de 2014 quería innovar nuestro ordenamiento cuando introdujo el párrafo que acabamos de transcribir en el art. 204 LSC.

El Supremo no lo ve así

Afirma que estamos ante un acuerdo “contrario a la ley” y, por tanto, que procede aplicar el plazo de caducidad de un año.

La tesis de la sentencia recurrida priva de acción de impugnación a los perjudicados por la adopción de acuerdos sociales que, alegan, han sido adoptados con abuso de derecho, puesto que si se considerase que la causa de impugnación debía reconducirse a que se trataba de acuerdos lesivos para el interés social de Vega Sicilia y, por tanto, anulables, no solo el plazo de caducidad sería menor, sino que además los hoy demandantes no habrían estado legitimados para impugnar los acuerdos, al no ser socios ni administradores de Vega Sicilia ( art. 206.2 TRLSC, en la redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre ). 

Como ya afirmamos en la sentencia 73/2018 de 14 de febrero , la causa de impugnación alegada ha de encuadrarse en el régimen general del art. 7.2 del Código Civil . Este precepto… supone que el acto constitutivo de un abuso de derecho es contrario al ordenamiento jurídico, y de ahí que no resulte amparado por la ley y que deban adoptarse las medidas judiciales o administrativas que impidan su persistencia y, en su caso, dará lugar a la correspondiente indemnización. La expresión «que sean contrarios a la ley» que se contiene en el art. 204.1 TRLSC ha de entenderse como contrariedad al ordenamiento jurídico, por lo que es causa de nulidad que el acuerdo social haya sido adoptado en fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil ), de mala fe ( art. 7.1 del Código Civil ) o con abuso de derecho ( art. 7.2 del Código Civil ). Cuestión distinta es que estas cláusulas generales del ordenamiento jurídico hayan de aplicarse correctamente y no de una forma que las desnaturalice. 

… Sentado lo anterior, esta contrariedad al ordenamiento jurídico que resulta del art. 7.2 del Código Civil tiene trascendencia en el ámbito societario, a cuyos efectos debe entenderse como la «contrariedad a la ley» que conforme al art. 204.1 TRSLC, en la redacción aplicable al caso objeto del recurso, da lugar a que el acuerdo sea nulo y, conforme al art. 206.1 TRSLC, esté legitimado para impugnarlo el tercero con interés legítimo, que en este caso es el interés que resulta dañado por el acto abusivo. La previsión de que se adoptarán las medidas judiciales que impidan su persistencia ha de traducirse, en el régimen de las sociedades mercantiles, en la aplicación del régimen de nulidad del acuerdo previsto en dicho precepto legal cuando la persona legitimada ejercite la acción de impugnación del acuerdo.  

La decisión de la Audiencia Provincial no es correcta, puesto que el acuerdo social constitutivo de un abuso de derecho que perjudica el interés legítimo de personas formalmente ajenas a la sociedad es un acuerdo «contrario a la ley» y, por tanto, nulo. 

Por tal razón, el plazo de ejercicio de la acción de impugnación es de un año, y la acción ejercitada no estaría caducada.