Foto: Will Connell
En alguna ocasión hemos contado cómo la doctrina de la Iglesia sobre la usura era mucho más eficiente de lo que se quiso conceder si se distingue, como debe hacerse, entre préstamo al consumo y préstamo de capital. La prohibición de cobrar intereses iba dirigida al préstamo al consumo no al préstamo de capital. En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de diciembre de 2017, las partes discutían la validez de un contrato de préstamo “participativo” por el cual una sociedad Publipro – prestamista – había refinanciado las actividades de otra ATA (prestatario). El prestatario alega que se pactó un interés usurario (60 % anual, un 5 % del volumen de las operaciones) y que la cifra de capital que se hizo constar no se correspondía con la entregada realmente sino que se formó a base de sumar lo que, en la fecha del documento, ATA debía a Publipro.
La audiencia dice que es irrelevante para resolver el pleito si se trata o no de un “préstamo participativo” en el sentido del art. 20 del Real Decreto-Ley 7/1996. Lo relevante es si se trata de un préstamo o no, lo que contesta afirmativamente. Y así también, al parecer, el juez de primera instancia que, de tal calificación “ha extraído una consecuencia práctica notable, pues ha considerado que del carácter de mutuo o préstamo simple se deriva la posibilidad de apreciar su carácter usurario… nosotros no compartimos ni que quepa apreciar el carácter de usurario en una operación como la presente
Ata sostiene que no se trata de un préstamo participativo porque con la firma de este contrato no existió flujo de efectivo de Publipro a Ata sino que el mismo se había cortado y se trató de una simple refinanciación, razón por la que los intereses que se debieron haber establecido son los propios de las operaciones de refinanciación, no un interés del 60 % anual.
La Audiencia comienza por decir que no es relevante que “el principal que se reconoce como prestado en el contrato objeto de esta litis no fuera en realidad desembolsado” porque Ata había reconocido que la suma que se fijaba como “capital” era resultado del
“previo incumplimiento de contratos anteriores. Ata era muy libre de haber acudido a otros mecanismos de refinanciación pero no lo hizo sino que decidió firmar el contrato ahora cuestionado. Y tampoco parece razonable que discuta ahora que el principal es el que afirma el contrato cuando en el momento de su firma no lo discutió.
La Audiencia examina, a continuación, el posible carácter usurario del préstamo. La doctrina de la STS de 25 de noviembre de 2015 no es aplicable porque
“está referida a una operación de préstamo al consumo (un préstamo revolving) , de manera que su doctrina no puede ser trasladada sin más a una operación realizada entre empresas, y particularmente a una operación en la que el prestamista asume un importante riesgo de no poder recuperar el capital prestado, como la propia existencia de este proceso ha puesto de manifiesto que ha ocurrido. La prestamista no solo ha aceptado el riesgo de que no le sea devuelto el capital en la fecha de vencimiento del préstamo, sino que, además, ese riesgo ordinario se ve acentuado por la eventual postergación de derechos frente a otros acreedores a la que antes nos hemos referido, que es consecuencia de la asimilación a capital.
Añade que
Aunque formalmente no esté limitada la aplicación de la Ley de Represión de la Usura de 1908 a las operaciones de crédito entre empresas, no es ese su ámbito natural de aplicación sino que pretendió dar una respuesta razonable a los problemas del crédito a las personas físicas en un momento histórico en el que aún no se había acuñado el concepto de consumidor.
A mi juicio, tiene razón. Los contratos usurarios están prohibidos porque son contrarios a la moral y el juicio moral está basado en la idea de que hay usura cuando alguien se aprovecha de la debilidad mental o de la situación angustiosa por la que pasa la otra parte para sangrarlo. Cuando se trata de relaciones comerciales, hay que echar mucha dosis de metáfora para afirmar que un empresario se aprovecha de la debilidad mental o de la situación que pasa el otro para sangrarlo porque exige un tipo de interés muy elevado para continuar dando crédito a una empresa en una situación próxima a la insolvencia. Porque las relaciones entre empresas son, eso, relaciones comerciales donde lo que mueve a cada uno no es “aver mantenencia” que decía el Arcipreste de Hita, sino el lucro. De manera que es exigible al que se dedica a los tratos y contratos que si no le interesan los términos de la operación, renuncie a contratar y se declare en concurso. Con ello, la tacha de usurario desaparece en la inmensa mayoría de los casos. Han de darse circunstancias muy particulares (situaciones semejantes a las de un comerciante individual) para que sea necesario recurrir a las normas de la usura en lugar de, por ejemplo, a las normas sobre vicios del consentimiento.
Y descarta que, para calificar como usurario un préstamo, sea suficiente con que concurra el elemento objetivo, esto es, un elevado tipo de interés:
La STS de 25 de noviembre de 2015 establece el carácter objetivo de la apreciación del carácter usurario, pero de ello no se sigue, sin más, las conclusiones a las que ha llegado la resolución recurrida, que se ha limitado a afirmar que, si un tipo del 24,5 % (el del contrato al que estaba referida aquella resolución) es usurario, más lo ha de ser un tipo como el pactado en el contrato que enfrenta a las partes (que equivale a un 60 %).
¿Y por qué no? En el comentario a la sentencia del Supremo dijimos que la sentencia debía entenderse en el sentido de que, una vez comprobado (en un préstamo al consumo) que el interés pactado era desproporcionadamente elevado dadas las circunstancias del caso, podía presumirse que había sido aceptado por la situación angustiosa – estado de necesidad – o explotando la escasa capacidad cognitiva del consumidor. Esto significa que la carga de probar que no hubo usura corresponde, una vez probado el carácter desproporcionadamente elevado del interés pactado, al acreedor. Pero en el caso decidido por la Audiencia de Barcelona, ninguna de tales circunstancias está presente:
no basta con examinar el tipo de interés sino que es preciso examinar también las circunstancias del caso para enjuiciar si el interés pactado era "manifiestamente desproporcionado". Y hay un dato, creemos que de gran interés, que lo excluye: el hecho de que el contrato cuestionado hubiera ido precedido de una multitud de operaciones similares entre las mismas partes. Tales operaciones eran operaciones de negocio; ignoramos si a las mismas iba asociado un especial riesgo de fracaso de la inversión pero lo cierto (y no cuestionado) es que ambas partes aceptaron con normalidad esa operativa durante diversos años (más de tres) e incluso durante un periodo en el que el Sr. Cirilo se encontraba a un lado y otro de la relación (por su condición de socio partícipe de la actora Publipro hasta 2010).
Por tanto, no tenemos datos serios que nos puedan permitir cuestionar la "normalidad" de ese proceder en las relaciones entre las partes, lo que excluiría el carácter desproporcionado del precio o interés establecido, particularmente cuando no se ha alegado que el pactado en el contrato de 6 de mayo de 2013 se hubiera apartado del que había venido siendo común entre las partes durante años.
En operaciones de negocio nadie mejor que las propias partes para poner precio a los riesgos que cada una de las partes asume. Ese es un postulado del principio de libertad de empresa que tiene incluso consagración constitucional ( art. 38 CE ), de forma que la injerencia judicial restrictiva de tal principio debe estar bien justificada. Si los riesgos de financiación de las actividades de Ata durante un plazo tan dilatado de tiempo hubieran sido escasos, no tenemos duda alguna que habría conseguido la financiación de otra forma, en lugar de acudir a la forma gravosa que le proponía la actora; deducimos que si no lo hizo es porque le convenía la colaboración con Publipro (así como con otros financiadores, en las mismas condiciones). Por tanto, no creemos que sea precisa siquiera una explicación de cuáles eran esos riesgos o incertezas para poder descartar la idea de que el precio pactado era proporcionado, dadas las circunstancias del caso.
Deducimos que también los beneficios obtenidos por Ata eran suficientemente lucrativos como para mantener esa operativa durante años, o al menos que tenía buenas razones para aceptarla. De ello se deriva que debamos descartar la posibilidad de apreciar el carácter usurario de los intereses o precio pactado por las partes.
La consecuencia de ello es que debamos estimar la demanda en sus aspectos sustanciales respecto de Ata, esto es, en cuanto a la solicitud de condena al pago del principal pactado y de la reclamación de intereses. Y, en cuanto a la alegación de Ata de que el capital pactado era injustificado, poco podemos decir cuando fue ella misma quien de forma explícita lo aceptó firmando el contrato, cuya validez no ha cuestionado (al menos de forma correcta, según el parecer de la resolución recurrida que no ha sido discutido en esta instancia).
Aborda, a continuación la cuestión del levantamiento del velo. La Audiencia aprecia confusión de esferas y, por tanto, imputa también responsabilidad a la sociedad matriz de Ata – la deudora del préstamo.
En nuestro caso creemos que es muy clara la confusión de esferas a partir de toda una serie de datos que indican que no existía una razón objetiva que permitiera justificar la creación de las sociedades Publiolimpia y MDCOM Ata, para dedicarse a la misma actividad a la que previamente se venía dedicando Ata y en competencia con la misma.
Y finaliza afirmando la validez del aval suscrito por el administrador único de estas sociedades
El Sr. Cirilo es, según todos los indicios, un profesional avezado en este tipo de contratos y no merece credibilidad alguna su alegación de que pudiera haber sido engañado. Aunque la cláusula de afianzamiento se encuentre incluida en el pacto sobre intereses, de ello no creemos que se pueda deducir el propósito de camuflarla porque el pacto sobre intereses es nada más y nada menos que el pacto relativo al precio, de manera que resulta poco razonable que se pudiera utilizar el pacto más importante del contrato, y por tanto el más visible, con una finalidad como la que le atribuye la parte demandada.
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