La compañía (compagnia) tiene su origen en la familia y muchos de los rasgos de las sociedades de personas – por oposición a las sociedades de estructura corporativa – se explican por este origen. Por el contrario, las sociedades de capitales – la sociedad anónima originalmente – tienen su origen en la commenda y, dado que se dedicaron originariamente al comercio marítimo, en el condominio naval como base patrimonial. La commenda es un contrato que se celebra entre extraños. La compañía se celebra entre familiares. El pater familias es no sólo “cabeza de la casa” sino también “persona mayor de la compañía, padre y cabeza de la casa y compañía”
La responsabilidad ilimitada de todos los socios de la compañía – que no se encuentra en la commenda se explica igualmente porque la deuda de la compañía es una “deuda de la familia” y si los miembros de la familia no tienen más patrimonio que el de la familia, se corresponde la responsabilidad con la totalidad del patrimonio de la familia.
Las Ordenanzas de Bilbao recogían claramente el principio de libertad de pactos y exigían a los socios que publicaran la existencia de la compañía y depositaran el contrato de sociedad en el Consulado “para manifestarle siempre que convenga”.
La responsabilidad de los socios se establece como sigue (compárese con el art. 127 Código de comercio)
Una interpretación “moderna de la Ley nº 13 del Capítulo 10 de las Ordenanzas llevaría a distinguir a los socios colectivos de los comanditarios. A los segundos se refiere el precepto en primer lugar y a los primeros en la segunda parte. Son éstos los que responden ilimitadamente con todo su patrimonio de las deudas sociales mientras que los primeros sólo responden con lo aportado. El in fine indicaría que también el socio industrial, si actúa en nombre de la sociedad responde por las pérdidas como indica la expresión “aunque estos tales o alguno de ellos entrase sin poner caudal en dicha Compañía”. Esta interpretación se correspondería con la prohibición a los comanditarios de entrometerse en la gestión y de poner su nombre en la razón social.
Pero, según Petit, “los contratos bilbaínos demuestran que casi siempre, los socios respondían ilimitada y solidariamente de las deudas comunes, con independencia de que tuvieran o no poder para celebrar contratos en nombre de la compañía o no”. Cita un comentarista de 1805 que venía a decir que la norma regulaba la responsabilidad interna pero que, en relación con los acreedores, la responsabilidad de todos los socios era ilimitada
“Aunque se dice que un socio no se obliga sino a prorrata de aquella porción o capitalidad que pone en compañía, esto rige y se entiende tan solamente para con los mismos socios entre sí, mas no para con los acreedores de la compañía, para con los cuales todos y cualesquiera de los compañeros son responsables con insolidación al pago no sólo con los caudales comunes sino también con los demás bienes separados y particulares, como que todas y cada una de las deudas se entienden contraídas por todos ellos por el concepto de mandatario recíproco que tienen entre sí los unos de los otros”.
Pero, de facto, las Ordenanzas admitían que en el contrato se pudiera limitar la responsabilidad de socios-administradores a condición de que hubiera alguno que respondiera ilimitadamente.
En cuanto a las “compañías privilegiadas de comercio”, auténticas corporaciones creadas por decisión real, la cuestión de la responsabilidad limitada de los accionistas no se planteó en ningún momento. Si en sus estatutos se establecía que los accionistas no se obligaban más allá de su aportación es porque se quería dejar claro que los accionistas no tenían ningún deber de suplementar su aportación si las pérdidas se comían el capital aportado. No porque establecieran responsabilidad limitada a la aportación en relación con los acreedores.
Por ejemplo, la crisis de la Compañía guipuzcoana de Caracas tras la adopción de la regulación de libre comercio (1788) y la guerra con Gran Bretaña (1780-1783) condujo al establecimiento de la Real Compañía de Filipinas (1785), a la que se aportaron los activos de la empresa guipuzcoana. Algo similar ocurrió con el Banco de San Carlos (1782), que se reestableció en 1829 como Banco de San Fernando, que recibió inyecciones de efectivo y efectos de comercio del primero. Aunque no hay pruebas de que cuando esas empresas fueron liquidadas, sus accionistas respondieron directamente ante terceros (ni siquiera antes de los que compensaron la insuficiencia de capital inicial mediante un préstamo o un censo), la solución provista fue, en cualquier caso, ad casum y no nos permite identificar la existencia de una norma legal precisa ... En cualquier caso, pasarían algunos años antes de que encontremos declaraciones como las que se incluyeron en los estatutos del banco de San Fernando antes mencionado: [c ] onforme a las disposiciones del Código de Comercio sobre las Sociedades Anónimas, la responsabilidad de los accionistas en las operaciones del Banco se reduce a la cantidad de las acciones que tienen en él ("de acuerdo con los artículos del Código de Comercio en materia de sociedades anónimas, accionistas "la responsabilidad en las operaciones del Banco se limita a la suma de sus acciones") (rc, 9 de julio de 1829, s. 7).
Las sociedades por acciones encontradas en Cádiz desde 1763 en adelante, todas ellas pertenecientes a la industria de seguros, respondían, según García-Baquero, a las características que enumeraban Lévy-Bruhl: una cifra de capital elevada (la cifra de medio millón de pesos era frecuente); una descripción precisa de ese capital en el contrato (cincuenta acciones de diez mil pesos, en el mismo caso); y el nombre de la compañía (a menudo uno religioso). También vale la pena mencionar la existencia de asambleas y consejos, y de directores y empleados que dirigían el negocio. La negociabilidad de las acciones -un rasgo "capitalista" - no existía, por lo que se llegó a la conclusión de que esas compañías eran del tipo A de forma híbrida, un tipo transitorio con algunas notas típicamente capitalistas (...) pero sin ese trazo final que sirve para distinguir estas empresas de las asociaciones personalistas, a saber: negociación libre de sus acciones .... pero los accionistas, en qualquier tiempo [podrían] transportar, vender o enajenar sus acciones con tal de que avisen a los Directores con seis días de antelación para hacer los asientos correspondientes al nuevo interesado (Compañía Valenciana, 1745)
La ley de 1848 (que restauró el control público en la constitución de sociedades anónimas)
“Cuando creció esta manía hasta un punto febril fue desde 1845 al 48”— tal como lo cuenta un testigo contemporáneo —“en términos que no bajaron de ciento las sociedades improvisadas con un capital fabuloso y con objetos diferentes aplicados a todo género de industria, de minería, de agricultura, de riego, de caminos, de construcción, de fábricas, de consumos, de abastecimientos de aguas, de granos, de pescados, de gas y hasta de hojaldre y caramelos (…). Los programas más fantásticos, los emblemas más poéticos, los títulos mitológicos y alegóricos quedaron, puede decirse, agotados en aquellas sublimes asociaciones; y los proyectos más gigantescos ofrecidos bajo su consigna al pais atónito hicieron que éste se creyera en vísperas de verse transformado mágicamente en un paraíso terrenal. Pero desgraciadamente llegó el caso de hacer efectivas aquellas risueñas perspectivas, y se disiparon como cuadros disolventes, o resolvieron en humo los Iris y Auroras, los Fénix, las Ceres, Previsora, Fertilizadora, Publicidad, Fomento, Perseverante, Ilustración, Armiño, Fuego, Mercurio, Probabilidad, Comercio,Villa de Madrid, Hispano-filipino, Grande Antilla, Confianza, Regeneradora, Fortuna, Proveedora, Esperanza, Felicidad y demás virtudes teologales, dones del Espíritu Santo y Deidades olímpicas”: Ramón Mesonero Romanos, Nuevo manual históricotopográfico- estadístico y descripcion de Madrid (Madrid: Yenes, 1854), 555–556,
Así que se volvió al “ se podrá constituir ninguna compañía mercantil, cuyo capital se divida en todo o en parte en acciones, sino en virtud de una ley o de un Real decreto” hasta la Ley de 1869
Carlos Petit, From Commercial Guilds to Commercial Law: Spanish Company Regulations (1737/1848), 2017
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