La pretensión de cese del administrador de una sociedad por incurrir en prohibición de competencia exige demandar tanto a la sociedad como al administrador

Hammershoi

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de noviembre de 2017

El objeto del proceso que accede a esta segunda instancia lo constituye el enjuiciamiento de si el administrador mancomunado de la entidad SWEET LAB SL, D. Jose Ignacio , merecía cesar en su cargo. Se le reprochaba por parte del demandante el que habría incurrido en una conducta concurrencial como protésico dental sin haber sido autorizado al respecto por la junta general de la mencionada sociedad, cuyo objeto social consiste, precisamente, en el desempeño de tal clase de actividad. La parte demandada, disconforme con la decisión adoptada en la primera instancia, que resultó favorable a la demanda, opone en su escrito de recurso de apelación la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Señala que no ha sido llamada al proceso la entidad SWEET LAB SL, cuando debería haberlo sido en sede de un procedimiento donde se está tratando de provocar el cese de quien desempeña el cargo de administrador de la misma. Invoca para ello diversos precedentes de otras decisiones de Audiencias Provinciales, incluido este tribunal, que han acogido una alegación de esa índole.

Lo cierto es que tal excepción no fue alegada en la contestación a la demanda, pero sí durante la tramitación de las actuaciones en la primera instancia. Este tribunal considera que está obligado a proporcionar respuesta a tal alegación, puesto que es pacífica la doctrina jurisprudencial ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2.004 , de 22 de noviembre de 2.005 y de 2 de octubre de 2.006 ) que proclama que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario es apreciable incluso de oficio.

Constituye un presupuesto procesal de orden público ( sentencia del Tribunal Constitucional 77/1986, de 12 de junio ) que puede ser estimado de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento, por lo que no podríamos excusar una falta de pronunciamiento sobre dicho problema.

El litisconsorcio pasivo necesario concurre, a tenor de lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando por razón de lo que fuese objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pudiera hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados. Si, en tal caso, no se demandase a todos ellos, deberá apreciarse la comisión de un defecto procesal que necesaria e inexcusablemente debería ser subsanado antes de proseguir con el procedimiento judicial.

Pues bien, este tribunal ya se ha pronunciado en ocasiones precedentes sobre el mismo problema que aquí se suscita, fijando un criterio del que no encontramos razones para apartarnos. En concreto, por citar la más reciente, en la sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 24 de enero de 2014 expusimos el siguiente razonamiento:

"La pretensión de cese del administrador de una sociedad por incurrir en prohibición de competencia exige demandar tanto a la sociedad como al administrador cuyo cese se pretende, estando ambos pasivamente legitimados para soportar la acción unidos en situación de litisconsorcio pasivo necesario.