La duración de los contratos de abanderamiento

@thefromthetree lasarte 1999

Es la sentencia del Tribunal supremo de 7 de febrero de 2018

Era un típico contrato de abanderamiento en el que, a través de una complicada estructura contractual, el paisano que tenía un terreno apto para servir de gasolinera se lo cedía en usufructo a Repsol quien, a continuación, se lo arrendaba al paisano, con un derecho de superficie para construir la gasolinera y con un contrato de suministro en exclusiva por 25 años. Estos contratos, cuando los firma una empresa con poder de mercado – como Repsol – y, sobre todo, cuando lo firman las tres primeras empresas del mercado – Cepsa y BP – y lo unimos a que en España es más difícil abrir una gasolinera que una central nuclear (es broma), tenemos como resultado un mercado muy poco competitivo. Los jueces han ido dictando centenares – si no miles – de sentencias en los pleitos que ponían los gasolineros a las petroleras en los que pedían que les anulasen los contratos por contrarios al Derecho de la Competencia para poder cambiar de suministrador de combustibles. En esta sentencia, el Supremo, tras haber consultado al TJUE, concluye que estos contratos son contrarios al art. 101.1 TFUE pero no porque Repsol imponga el precio de venta al público del combustible a sus gasolineros, sino porque la “inhibición” de competencia – o sea, el suministro exclusivo por parte del gasolinero en Repsol – no está amparado por el Reglamento de acuerdos verticales que entró en vigor en 1999 y que la cláusula correspondiente es restrictiva de la competencia y como todo el entramado contractual es unitario, la eliminación del plazo de duración del suministro exclusivo conduce a declarar la terminación de toda la relación contractual. Reproducimos a continuación los pasos más relevantes de la sentencia:

Que la CNMC haya sancionado a las petroleras por este tipo de contratos no es decisivo para resolver un pleito civil entre un gasolinero concreto y una petrolera

La sentencia recurrida no desconoce las resoluciones de las autoridades administrativas de competencia a que se hace referencia en el recurso, sino que simplemente no les concede el valor absoluto que pretenden los recurrentes. En relación con el expediente 490/00 del Tribunal de Defensa de la Competencia, argumenta que en la resolución de 11 de julio de 2001 lo que se declaró probado fue la práctica de fijación de precios en relación con un total de cincuenta contratos, cifra que, a criterio de la Audiencia Provincial, puede ser significativa a efectos de la adopción de medidas administrativas, pero resulta insuficiente para considerar en este procedimiento civil que hubo tal conducta contraria a la normativa de defensa de la competencia, sobre todo cuando no se ha probado que Gasorba fuera víctima de esa misma práctica o que se viera impedida de hacer reducciones sobre los precios indicados la petrolera. Y cita las sentencias de esta sala de 15 de abril de 2009 y 11 de mayo de 2011, para resaltar el diferente ámbito de conocimiento y decisión de los expedientes administrativos de competencia (cuya finalidad es la protección del orden público económico) respecto de los procedimientos judiciales civiles (en que se tutelan intereses privados).

El cambio en la regulación comunitaria de las exenciones de los acuerdos verticales: desde el año 2000 ya no están “salvadas” las restricciones de la competencia contenidas en esos acuerdos

Cuando se concertó el contrato de distribución que contiene el pacto de suministro en exclusiva y su duración de veinticinco años, regía el Reglamento CE 1984/83, de 22 de junio, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva (Reglamento de exención) y estaba amparado por el mismo. Este Reglamento expiró el 31 de diciembre de 1999, de forma que el día 1 de enero de 2000 entró en vigor el nuevo Reglamento CE 2790/1999, de 22 de diciembre, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. Sin perjuicio de que se prorrogara la aplicación de las exenciones previstas en el anterior hasta el 31 de diciembre de 2001 a los acuerdos que ya estuvieran en vigor el 31 de mayo de 2000.

Conforme al cambio de criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, como consecuencia de la doctrina contenida en el antes citado ATJUE de 27 de marzo de 2014, asunto Brigth Service, cuando un «acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento nº 2790/1999, hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento nº 2790/1999 (...)».

Y se rectifica expresamente la interpretación que veníamos haciendo con anterioridad, relativa a que tal acuerdo siguiera estando excluido del ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE, por dicho Reglamento de exención, hasta el 31 de diciembre de 2006. Esto es, no cabe sumar al período transitorio previsto en el art. 12.2 del Reglamento, otro período de una duración equivalente al máximo durante el cual un contrato que incluya una cláusula de no competencia puede estar exento en virtud del Reglamento nº 2790/1999. 

La Comisión europea decidió en 2006 conceder una exención porque Repsol ofreció a los demandantes terminar anticipadamente el contrato

Conforme a tal conclusión jurisprudencial, el contrato litigioso incurrió en ineficacia sobrevenida a partir de 1 de enero de 2002, con las consecuencias que, desde la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, hemos establecido para casos similares de contratos de abanderamiento y abastecimiento de combustible en exclusiva. Sin embargo, la sentencia recurrida consideró que no hubo infracción del art. 81.3 TCE, al analizar los requisitos para que proceda la exención individual, por considerar que cuando se concertó la relación contractual regía el art. 12.2 del citado Reglamento CE 1984/83 y en el periodo transitorio entre ese Reglamento y el Reglamento CE 2790/99, Repsol instó, conforme al Reglamento CEE 17/1962, un procedimiento de declaración negativa y subsidiaria de exención individual. Según la Audiencia Provincial, como quiera que a la entrada en vigor del Reglamento CE 2790/99 la cuota de mercado de Repsol era superior al 30%, la cláusula de duración pactada entre las partes quedó protegida por la mencionada solicitud de exención, según se desprende de las Directrices 59 y 155 de Aplicación del Reglamento CE 2790/99 (en este sentido, sentencia de esta Sala 991/2014, de 12 de enero de 2015). Y como consecuencia de la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, las relaciones contractuales entre las partes quedaron acomodadas al nuevo marco jurídico, dado que Repsol ofreció a los demandantes poder apartarse anticipadamente del entramado contractual.

Pero esa Decisión, ha dicho el TJUE, no vincula a los tribunales nacionales que, no obstante, deben tenerla en cuenta en su análisis

No obstante, la STJUE de 23 de noviembre de 2017, en respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido que una decisión de compromisos adoptada por la Comisión Europea relativa a determinados acuerdos entre empresas no impide que los tribunales nacionales examinen la conformidad de dichos acuerdos con las normas comunitarias en materia de competencia y puedan declarar su nulidad. Así como que las decisiones de compromisos convierten estos en obligatorios, pero no certifican la conformidad de la práctica objeto de tales pronunciamientos con las normas del derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia. Por tanto, no cabe excluir que un órgano jurisdiccional nacional llegue a la conclusión de que la práctica objeto de la decisión de compromisos es ilegal, porque la decisión de compromisos no puede legalizar de manera retroactiva un comportamiento infractor. Pero añade la sentencia en el apartado 29: «No obstante, los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden ignorar este tipo de decisiones porque, en cualquier caso, tales actos tienen carácter decisorio. Además, tanto el principio de cooperación leal, consagrado en el artículo 4 TUE, apartado 3, como el objetivo de la aplicación eficaz y uniforme del Derecho de la Unión en materia de competencia obligan al juez nacional a tener en cuenta el análisis preliminar de la Comisión y a considerarlo un indicio —o, incluso, un principio de prueba— del carácter contrario a la competencia del acuerdo en cuestión a la luz del artículo 101 TFUE, apartado 1»

El Supremo cree que la cláusula de suministro exclusivo por tan largo período de tiempo es restrictiva de la competencia y no puede “autorizarse”

Pues bien, la tan mencionada Decisión de 12 de abril de 2006 consideró en su evaluación preliminar que este tipo de contratos puede, según el caso, presentar un problema de competencia, en particular cuando, en virtud de las cláusulas inhibitorias de la competencia aplicables a los carburantes destinados a la venta en las estaciones de servicio, otros proveedores del mercado no pueden vender a compradores concretos, lo que puede conducir a la exclusión del mercado (exclusión de otros proveedores mediante el incremento de las barreras de entrada) y a reducir la competencia inter-marca. También estimó la Comisión que las cláusulas inhibitorias de la competencia contenidas en contratos como el litigioso podían contribuir de manera significativa a crear un efecto de exclusión en el mercado español de la venta al por menor de carburantes, dado que por el contexto económico y jurídico de esos contratos, el mercado era difícilmente accesible para los competidores que desearan instalarse o incrementar su cuota de mercado. El acceso era difícil, en particular, como resultado del peso importante de la integración vertical de los operadores, del efecto acumulativo de las redes paralelas de restricciones verticales, de las dificultades para establecer una red alternativa y de otras condiciones de la competencia (principalmente la saturación del mercado y la naturaleza del producto).

Conclusiones que se desprendían, según la Decisión, de los siguientes elementos: el alcance de las obligaciones inhibitorias de la competencia impuestas por Repsol (la cuota de mercado vinculada de las ventas de Repsol era considerable, en torno al 25- 35%); la larga duración de los compromisos de inhibición de la competencia suscritos, en particular en el caso de los contratos de usufructo y de superficie, que son contratos a largo plazo (entre 25 y 40 años); la posición débil y atomizada de las empresas que explotan estaciones de servicio y de los clientes finales con relación a la de los proveedores, y en particular a la de Repsol, cuya cuota de mercado era considerable.

… En conclusión, la Decisión de la Comisión no certificó (en palabras del TJUE) la conformidad de la práctica objeto de sus pronunciamientos –la relativa a la duración del contrato de exclusiva- con las normas del Derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia.

Por lo que, en tanto en cuanto la sentencia recurrida consideró que la Decisión de la Comisión enervaba la posibilidad de nulidad contractual por infracción del Derecho de la competencia, deben estimarse los dos primeros motivos de casación, y sin necesidad de examinar el tercero, anular dicha sentencia y asumir la instancia, a fin de examinar los motivos del recurso de apelación…

No hay fijación de precios de reventa (PVP)

a partir de la sentencia 863/2009, de 15 de enero de 2010, en la que, siguiendo la pauta fijada por el Tribunal de Justicia en la STJCE de 11 de septiembre de 2008, C-279/06 (caso Cepsa), y la STJUE de 2 de abril de 2009, C-260/07 (caso Pedro IV), estableció que las cláusulas relativas a los precios de venta al público pueden acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglamento CEE nº 1984/83 si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y el revendedor tiene la posibilidad real de determinar el precio final de venta al público.

… Bajo este prisma, las alegaciones de la parte recurrente sobre la fijación de precios son inatendibles, por la sencilla razón de que en su demanda no hizo alegación alguna sobre la imposibilidad de practicar descuentos por razones de índole económica…  el hecho de que no se tenga en cuenta para determinar la base imponible del IVA el descuento que los explotadores de las estaciones de servicio puedan realizar con cargo a su comisión, no ofrece base para afirmar de forma rotunda que estemos ante un mecanismo para conseguir que el precio recomendado opere en la práctica como precio fijo y que tuviera como consecuencia inevitable la inviabilidad de la realización de descuentos con cargo a la comisión, pues para ello habría que probar que el agente o distribuidor no dispone de mecanismos adecuados que le permitan regularizar periódicamente ese concepto o, en su caso, recuperar, compensar o desgravar como gasto el importe correspondiente, de modo que se tratase, realmente, de una traba difícilmente salvable para el empresario de la gasolinera y no de una excusa buscada al hilo de un sistema de facturación que claramente le reduce costes de gestión que van por cuenta de la petrolera; lo que no consta en este caso.

No puede declararse la nulidad parcial del contrato porque la duración de la exclusiva de suministro está intrínsecamente vinculada al usufructo y al arrendamiento

…. Sobre la base de que el acuerdo celebrado por las partes no pueda beneficiarse de la aplicación del nuevo Reglamento 2790/1999, no significa que de modo retroactivo se produzca la nulidad total del contrato, pese a ser válido conforme a la normativa vigente en el momento en que fue concertado, sino que, efectivamente, el cambio normativo sobrevenido no permite que el contrato como tal pueda pervivir y desarrollarse en los términos en que fue concertado.

… Lo que, a los efectos que ahora nos ocupan, conlleva que, negada virtualidad sanadora a la Decisión de la Comisión de 2006, deba declararse la nulidad sobrevenida de las relaciones jurídicas entres la partes a partir del día 1 de enero de 2002.

… en las sentencias 763/2014, de 12 de enero de 2015, 162/2015, de 31 de marzo, y 762/2015, de 30 de diciembre, … entendimos que la supresión de la cláusula restrictiva (la duración de la exclusiva de abastecimiento) afectaba a un elemento estructural y a la economía del negocio, sin que fuera posible mantenerlo vigente suprimiendo la exclusiva de abastecimiento.

En el presente caso, se advierte fácilmente que si una de las demandantes constituyó el usufructo a favor de la petrolera sobre el terreno, la gasolinera y la concesión administrativa, por un plazo de veinticinco años, es porque a su vez la petrolera cedía la explotación de la estación de servicio, junto con el arrendamiento de industria y la exclusiva de abastecimiento, por igual periodo de tiempo, además de las inversiones que iba a realizar en la estación. Es decir, no se habría concertado el contrato de usufructo si no se concedía a continuación el de arrendamiento de industria y abastecimiento en exclusiva.

Por lo que entre estos contratos existe un vínculo funcional, determinado por el propósito global que a través de ellos se pretendía conseguir, que permite considerarlos conexos. Y, consiguientemente, en atención a esta vinculación, hemos de concluir que la ineficacia sobrevenida de la cláusula de duración de la exclusiva en el suministro… afecta a todo el entramado contractual. Esto es, al contrato de usufructo por veinticinco años, por un lado, y, por otro, a los contratos de cesión de la explotación de la estación de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento. Todos ellos, aunque tuvieran su causa propia, respondían a una misma finalidad y entre ellos existía un equilibrio de prestaciones, que se rompe cuando se declara la nulidad de la cláusula de suministro en exclusiva antes de cumplirse el tiempo inicialmente convenido para amortizar la inversión realizada por la demandada.

El hecho de que las consecuencias de la ineficacia sobrevenida no sean las inicialmente pedidas en la demanda, en aplicación del art. 1306.2 CC, no impide que pueda pedirse en un pleito posterior la liquidación de esta relación contractual que conformaban los contratos conexos afectados por la ineficacia sobrevenida, tal y como declaramos en las meritadas sentencias.