Ya nadie se mete en un cártel

Mapa etnográfico del Imperio austrohúngaro

En el breve trabajo que citamos al final de esta entrada, se analizan las razones que pueden explicar el descenso en el número de solicitudes de clemencia presentadas ante la Comisión Europea en los últimos años. Hemos pasado de 46 en 2014 a 24 en 2016. Los abogados especializados parecen notar una creciente aversión en sus clientes por presentar solicitudes de clemencia y alegan como principal razón que la autodenuncia expone a los clientes a demandas civiles por daños derivados del cártel, demandas que pueden ahorrarse si el cártel no llega a descubrirse nunca. Además, frecuentemente, la investigación de un cártel conduce al descubrimiento de otros en otros productos o en otros países, genera elevados riesgos sobre los empleados e impide a la empresa defenderse ante las autoridades. Los autores analizan qué aspectos del Derecho de la Competencia y de su aplicación pueden estar detrás de esta disminución del número de autodenuncias. Recuérdese que la Comisión Europea, prácticamente, sólo persigue cárteles autodenunciados.

Los autores identifican seis beneficios de autodenunciarse: la inmunidad frente a multas; la mejor relación con las autoridades de competencia; la mejor reacción de los mercados (que se reflejaría en una menor caída de la cotización para la empresa que ha solicitado la clemencia en comparación con sus competidores participantes en el cártel); el ahorro de costes procesales; la parcial protección frente a demandas de responsabilidad civil (los solicitantes de clemencia no responden solidariamente con los demás) y la protección de los empleados.

Los inconvenientes de la solicitud de clemencia que aprecian (10)

• incertidumbres que rodean al concepto de cártel (¿sólo acuerdos secretos? ¿sólo hard core cartels o cualquier infracción por su objeto?)
• pérdida de la posibilidad de contestar las acusaciones
• incertidumbre sobre dónde presentar la solicitud (autoridad nacional/comisión europea)
• duración del procedimiento
• enorme carga administrativa para la empresa (porque tiene que colaborar con la Comisión en la instrucción del expediente)
• descubrimiento de nuevos cárteles o apertura de procedimientos en otros países
• empeoramiento de las relaciones con los competidores
• implicación de los empleados
• riesgo de demandas de responsabilidad

A mi juicio, con ser relevantes todos estos aspectos, la explicación más relevante de por qué el número de solicitudes de clemencia está disminuyendo y va a seguir haciéndolo en el futuro es más simple. Las solicitudes de clemencia se produce para “limpiar el pasado”, es decir, las presentan las empresas que descubren que han estado participando en un cártel y quieren empezar con la trastienda limpia Según Zhou y Gärtner (Zhou, Jun and Gärtner, Dennis L., Delays in Leniency Application: Is there Really a Race to the Enforcer's Door? (December 11, 2012) ¾ de las solicitudes de clemencia se producen tras el fin del cartel; un 40 % más de un año después y más del 50 %, tras el dawn raid. El período de tiempo que transcurre desde que se termina el cártel (dejan de acordar precios o repartirse los mercados) y la investigación ha venido creciendo

Hüschelrath et al (2012)

En Europa, esa limpieza era necesaria porque la Comisión Europea (y mucho menos las autoridades nacionales) no ha luchado contra los cárteles sino hasta muy recientemente, lo que contrasta con el caso norteamericano, donde prácticamente, las sanciones por cártel han desaparecido y sólo se sancionan cárteles internacionales y a empresas no norteamericanas. Según Connor (2008) “desde 1994, el 85 % de las empresas sancionadas con multas superiores a 10 millones de dólares han sido extranjeras”. Y en grandes números, los cárteles que tienen efectos sobre EE.UU. representan poco más del 10 % del total. Sin embargo, los cárteles sancionados en Europa occidental representan 2/3 del total. Estas cifras (Connor, John M., International Cartel Stats: A Look at the Last 26 Years 2016; Connor, John M., Cartels Portrayed: U.S. vs. EC: Who's Winning the Prosecution Race? A 21-Year Perspective, 1990 to 2010 (August 2, 2011) indican claramente que Europa ha llegado más tarde que EE.UU. a la lucha contra los cárteles.

De modo que lo que está ocurriendo en Europa es lo que cabía esperar. Las grandes empresas europeas dejarán de participar en cárteles en el futuro y, dado que la Comisión Europea sólo se encarga de grandes cárteles internacionales, la actividad sancionadora y, lógicamente también, las solicitudes de clemencia, no harán sino disminuir. Es posible que en el nivel nacional esta evolución tarde más en producirse porque ni las sanciones son tan disuasorias ni el enforcement es tan efectivo, a menudo, por la captura de la autoridad de competencia por grupos de presión nacionales y por la frecuente participación o apoyo de la Administración pública y de los gobiernos nacionales o regionales a las empresas nacionales lo que hace que se fomente la cartelización de la Economía mediante regulación.

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Johan Ysewyn/Siobhan Kahmann The decline and fall of the leniency programme in Europe Concurrences N° 1-2018 l pp. 44-59