El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 31 de octubre de 2018

El valor del acceso al mercado interior

Leo_Varadkar_2016

El primer ministro de Irlanda dijo en un discurso pronunciado el año pasado:

La adhesión de Irlanda al mercado único y a la unión aduanera es absolutamente fundamental para nuestra estrategia económica.

Nos permite vender bienes y servicios irlandeses en cualquier lugar de la Unión Europea a más de 500 millones de personas sin restricciones.

Nos da la oportunidad de comprar productos de alta calidad, con la seguridad que proporcionan los estándares adecuados.

Nos permite hacer negocios libremente a la vez que proporciona una elevada protección de los derechos de los consumidores y la propiedad intelectual de nuestros artistas, científicos y empresas.

Nos da pleno acceso a los acuerdos comerciales de la UE con otros mercados importantes, y una capacidad de participar en el libre comercio mundial que no podríamos tener por nuestra cuenta.

Permite a nuestros ciudadanos viajar, trabajar y vivir libremente en todos los Estados miembros si así lo desean.

La UE también ha sido la piedra angular de gran parte del progreso social que Irlanda ha experimentado en la última generación. La dimensión social de la UE -respeto de los derechos humanos, derechos de los trabajadores e igualdad- refleja un conjunto de valores claramente europeos que compartimos aquí en Irlanda.

La pertenencia a la Unión también nos permite abordar problemas comunes -como la paz y la seguridad internacionales, el cambio climático, el terrorismo y la migración- de forma integrada.

Como miembros de una Unión con otras democracias de ideas afines que comparten nuestros valores e intereses, tenemos una voz mucho más poderosa en la escena mundial. Y nuestros intereses se sirven absolutamente mejor desde dentro de la Unión, ayudando a dar forma y a influir en los tiempos venideros. Rechazo totalmente cualquier sugerencia de que abandonemos la Unión Europea.

En las discusiones sobre el Brexit y sobre la actitud que debería mostrar la Unión Europea en relación con gobiernos de países miembros que se comportan autoritariamente como Polonia o Hungría, los europeos no deberían olvidar nunca que es un auténtico milagro institucional haber creado un mercado único de 500 millones de consumidores sin haber procedido a la supresión de las instituciones que articulan la soberanía nacional de cada uno de los Estados miembro y sin haber procedido siquiera a la unificación de los Derechos nacionales mas que en una medida – casi – ridícula. Es un logro que tiene pocos precedentes históricos porque se ha conseguido sin coacciones o violencia. Se ha logrado mediante pactos, uno tras otro, uno sobre otro.

Es de lamentar que los ciudadanos y, sobre todo, los políticos no se den cuenta del inmenso valor económico – y, por tanto, lo decisivo que es para el bienestar social – que tiene el acceso a un mercado interior que abarca no sólo las mercancías y los capitales sino la prestación de servicios, la posibilidad de establecerse en otro país europeo y la libre circulación de personas y, por tanto, de trabajadores. Un acceso irrestricto a los propios mercados es el precio pagado por cada miembro para obtener el acceso irrestricto a los mercados de los demás. Y es un juego de suma positiva, obviamente.

¿Cómo ha podido funcionar casi “automáticamente” el mercado interior en los últimos treinta años (desde la Comisión Delors)? ¿Cómo es que no se ha derrumbado o fragmentado de nuevo? ¿Cómo se ha logrado preservar e intensificar los intercambios – incluso de material genético – hasta el punto de que los Estados miembros realizan la mayor parte de sus intercambios con otros Estados miembros y son decenas de millones los europeos que no viven en el país que les vio nacer, sino que lo hacen preferentemente en otro país europeo?

La respuesta (no económica) se encuentra en el excelente diseño del mercado interior y en los eficaces mecanismos puestos en marcha por los europeos para proteger su integridad.

El mercado interior se basa en unas reglas muy sencillas: todos los europeos tienen derecho a acceder a los mercados nacionales de los demás países miembros. Tienen derecho a vender sus mercancías igual que los nacionales o residentes en el otro país; tienen derecho a prestar servicios en las mismas condiciones que los nacionales o residentes en el otro país; tienen derecho a invertir y a la protección de sus inversiones en los mismos términos que los nacionales o residentes en el otro país y tienen derecho a establecer – a trasladarse a vivir y a trabajar – su residencia o su negocio en cualquier otro país miembro en las mismas condiciones que cualquier ciudadano o residente de ese otro país. Los Estados miembro sólo pueden limitar estos derechos (rectius, libertades de circulación) de forma no discriminatoria (¡cabe la Inländerdiskriminierung!) cuando la limitación sea necesaria por razones imperiosas de interés general.

Es decir, Europa recurrió al Derecho Privado y a la libertad contractual para dotar de un armazón jurídico a uno de los mayores mercados interiores. La libertad de competencia hizo el resto pero los europeos, siempre tan confiados al Derecho, atribuyeron a la Comisión Europea la función de asegurar que el mercado interior sería y seguiría siendo un mercado libremente competitivo. El mutuo reconocimiento de las regulaciones de productos y servicios evitó tener que armonizar todas ellas.

Sobre este armazón jurídico (producción libre – libertad de empresa – e intercambios libres – libertad contractual –, mutuo reconocimiento de las normas promulgadas por cada Estado), los europeos crearon la infraestructura mínima imprescindible para asegurar la integridad del mercado interior frente a los que – en cada momento – podían ponerlo en peligro con más probabilidad: los Estados miembros. Para conjurar ese riesgo, se creó un órgano – la Comisión Europea – con la misión de ejecutar la legislación europea y vigilar su cumplimiento por parte de los Estados y un órgano judicial dotado con el monopolio interpretativo de los tratados (un tribunal constitucional) y de la legislación europea (un tribunal supremo). El TJUE ha construido un ordenamiento con los materiales proporcionados por los Estados en los sucesivos tratados y por las instituciones legislativas europeas a través de Directivas y Reglamentos. Pero en la base del mismo, apenas unas pocas reglas tan simples como acertadas: libertades de circulación, libertad de competencia y reconocimiento mutuo.

Pero esto sólo fue posible porque la Unión Europea, desde el comienzo, fue algo más que una organización internacional puesta en funcionamiento por un tratado internacional. Como he explicado en otro lugar, lo revolucionario de la Unión Europea es que incluía entre sus “instituciones” un órgano legislativo (el Consejo Europeo primero y luego, además, el Parlamento europeo) y los Estados miembros reconocieron – humildemente – la superioridad del Derecho europeo sobre el Derecho nacional. No en vano los alemanes dicen que la UE es una Rechtsgemeinschaft. Una comunidad jurídica. Lo que ha sido Europa desde que la caída del Imperio Romano de Occidente la fragmentó para siempre. Sin clanes ni tribus, sin Imperios, con familias nucleares, sólo el Derecho – a través de la Iglesia – permitió a los europeos cooperar a gran escala.

Cuando el Reino Unido ha decidido en referéndum abandonar la Unión Europea y cuando los gobiernos polaco y húngaro se atreven a desafiar a la Unión saltándose las reglas políticas más fundamentales la Unión Europea debería, simplemente, recordar que los beneficios de tener acceso al mercado interior son tan extraordinariamente elevados que los Estados díscolos harían bien en pensárselo dos veces. El Reino Unido quiere un acuerdo comercial con la UE que imite lo más posible a seguir formando parte del mercado interior pero sin formar parte del mercado interior y de la unión aduanera. La respuesta europea es que no se puede tener lo uno sin lo otro y no se puede desintegrar el mercado interior manteniendo la libre circulación de mercancías pero no la libre circulación de personas y la libertad de establecimiento. Si Brexit es Brexit, el mercado interior es el mercado interior y no se puede estar fuera y dentro a la vez. El especial valor del mercado interior europeo es su integridad (los juristas comenzaron hablando de “mercado único” para acabar haciéndolo de “mercado interior”).

Los polacos y los húngaros quieren tener gobiernos autoritarios y seguir formando parte del mercado interior que les ha hecho ricos. Europa debe amenazar a estos gobiernos como lo ha hecho, con la apertura de procedimientos jurídicos que acaben en sanciones. Pero, sobre todo, debe recordar a estos nuevos miembros que el acceso al mercado interior tiene un precio: respetar las reglas que definen a un Estado como un Estado de Derecho liberal. Hay otros mercados interiores en el mundo – el Comecon era uno de ellos – pero ninguno ha generado tanta riqueza y bienestar para los ciudadanos como el milagroso mercado interior europeo.

Proyecto de Ley por el que se modifica el Código de Comercio, la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad

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George H. Harlow, Madame Robinson and her son


Por Marta Soto-Yarritu

El Proyecto de Ley se encuentra ya en el Senado. Los cambios en el Código de Comercio y en la LSC lo son para desarrollar la obligación de incorporar a las cuentas anuales el estado de información no financiera.

En relación con esto, se añade una nueva facultad indelegable del consejo mediante la adición de una letra j) al artículo 529 ter, con la siguiente redacción:

j) La supervisión del proceso de elaboración y presentación de la información financiera y del informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, la información no financiera preceptiva, y presentar recomendaciones o propuestas al órgano de administración, dirigidas a salvaguardar su integridad.

Además, se desarrolla el contenido de la información que debe incluirse en el informe anual de gobierno corporativo en relación con la política de diversidad aplicada por las sociedades cotizadas. A tal efecto, se modifica la redacción del subapartado sub-apartado 6.º del artículo 540.4.c) , que queda redactada como sigue:

Una descripción de la política de diversidad aplicada en relación con el consejo de administración, de dirección y de las comisiones especializadas que se constituyan en su seno, por lo que respecta a cuestiones como la edad, el género, la discapacidad o la formación y experiencia profesional de sus miembros; incluyendo sus objetivos, las medidas adoptadas, la forma en la que se han aplicado, en particular, los procedimientos para procurar incluir en el consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres y los resultados en el período de presentación de informes, así como las medidas que, en su caso, hubiera acordado respecto de estas cuestiones la comisión de nombramientos.

Asimismo, las sociedades deberán informar si se facilitó información a los accionistas sobre los criterios y los objetivos de diversidad con ocasión de la elección o renovación de los miembros del consejo de administración, de dirección y de las comisiones especializadas constituidas en su seno.

En caso de no aplicarse una política de este tipo, se deberá ofrecer una explicación clara y motivada al respecto.

Las entidades pequeñas y medianas, de acuerdo con la definición contenida en la legislación de auditoría de cuentas, únicamente estarán obligadas a proporcionar información sobre las medidas que, en su caso, se hubiesen adoptado en materia de género.

El art. 62 LSC (realidad de las aportaciones dinerarias)

Se modifica el apartado 2 que queda en los siguientes términos

2. No obstante lo anterior, no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas.

El art. 276 LSC (dividendos)

3. El plazo máximo para el abono completo de los dividendos será de doce meses a partir de la fecha del acuerdo de la junta general para su distribución.

El artículo 348 bis LSC (derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos).

Transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder y salvo disposición contraria de los estatutos.

2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

4. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.

b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.

c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.

Cuando los administrados trolean al Registrador Mercantil

Muses Christy Lee Rogers

Muses Christy Lee Rogers

A través del blog de Jorge Miquel, tengo noticia de la RDGRN de 9 de octubre de 2018, que no puede entenderse mas que como un “troleo” del solicitante de la inscripción de una sociedad al Registro Mercantil. Recuérdese el caso que dio lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 que puso patas arriba la regulación estatutaria de la remuneración de los administradores. Como explicó Paz-Ares, se trataba de un pleito provocado artificialmente ya que la sociedad implicada carecía de actividad y la cláusula de remuneración de los administradores era, simplemente, de locos y redactada para que cualquiera reaccionara diciendo que, en algún sentido, esa cláusula no podía ser lícita. Pues bien, en este caso, la cláusula estatutaria redactada para tomarle el pelo al Registro Mercantil es la cláusula del objeto social. Según se narra en la Resolución, tiene 12 páginas

El artículo 2 de los estatutos sociales cuya calificación es objeto del presente recurso incluye una larga lista (más de doce páginas) de actividades reseñadas mediante el código correspondiente según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas y descritas en la forma indicada en dicha clasificación

El Registrador suspende la inscripción de

Se ha suspendido la inscripción en cuanto a las actividades integrantes del objeto social señaladas en el artículo segundo de los estatutos con los números: 6201, 6202, 6411, 6419, 6430, 6491, 6492, 6499, 6511, 6512, 6520, 6530, 6611, 6612, 6619, 6622, 6629, 6630, 6910, 6920, 7111, 7112, 7490, 7990, 8421, 8422, 8423, 8424, 8430, 8510, 8520, 8531, 8532, 8541, 8543, 8544, 8559, 8621, 8622, 8623, 8690, 8710, 9412, 9420, 9491, 9492, ya que las actividades a que se refieren los apartados del CNAE anteriormente señalados requieren, para su ejercicio, el sometimiento a normativa especial de muy diverso ámbito: bien el propio de las sociedades profesionales (programación y consultoría informática, actividades jurídicas, actividades de contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal, servicios técnicos de arquitectura, de ingeniería, educación, medicina, odontología), bien el necesario para el ejercicio de actividades sindicales, religiosas y políticas y, en general, de determinadas organizaciones profesionales; el correspondiente a normativa especial para el ejercicio de actividades de seguro y reaseguro, actividades bancarias, de inversión en mercados financieros, fondos de pensiones y gestión de fondos. Se excluyen, por otra parte, actividades reservadas a los poderes públicos y formuladas en términos genéricos como son: asuntos exteriores, defensa, justicia, orden público y seguridad, protección civil y seguridad social obligatoria. Por otro lado, se ha denegado la inscripción de aquellas actividades que, por su generalidad, no constituyen propiamente una actividad susceptible de constituir un objeto social. Finalmente… la actividad «administración de mercados financieros»

La DGRN desestima el recurso en su práctica totalidad. El lenguaje empleado por el recurrente es hilarante. Dice el recurrente

que toda esta argumentación (del Registrador) no se consideraba basada en legislación alguna, dado que como bien describen para poder ejercer algunas de esas actividades ante los organismos de colegios profesionales se requiere de la titularidad profesional, pero que lo primero que hay que realizar es constituir una sociedad, que el colegio profesional no te requiere de unos estatutos modelos, ni nada más lejos, sino de la titularidad para ejercer, que no se está de acuerdo con la generalidad sin exponer legislación jurídica al respecto, dado que genera arbitrariedad a su respeto, e indefensión a nuestros derechos; que claramente se exponen al respecto cuando describe la no inscripción de algunas sin describir cuales, actividades que por su generalidad no constituyen propiamente una actividad susceptible de constituir objeto social, debería comunicar al legislador que para qué las incluyó tales en la clasificación nacional de actividades económicas, deberían también de cambiar el Real Decreto que lo legisló, porque crea indefensión jurídica, a la vista de la situación.

Que asimismo, según me manifiesta mi asesor, ha constituido no una ni dos sociedades con estatutos de igual similitud, con todo el mismo articulado expuesto, inclusive toda la totalidad de actividades expuesta, que si lo desean expondremos, no habiendo lugar en estos momentos por seguridad jurídica.

Que claro está, podemos estar de acuerdo, con la no inclusión de la actividad de “administración de mercados financieros” o “actividades de intermediación en operaciones de valores y otros activos”, dado que la Sentencia 328/2011 del a Audiencia Provincial de Barcelona, expone que deben tener unas características específicas.

Que manifiesto que este documento es la interposición de recurso contra la resolución de no inscripción de los extremos expuestos, dado que no se fundamentan, exponiendo unas generalidades para su no inclusión de las actividades expuestas en el objeto social escriturado de la sociedad Zamex del Oeste, S.L.».

La DGRN se larga el “corta-y-pega” habitual sobre el sentido de la cláusula de objeto social (que debería ahorrarse porque genera la falsa impresión de que lo que en esos párrafos se dice es doctrina asentada y comúnmente aceptada cuando responde a una concepción anticuada del significado de la inscripción de los estatutos en el Registro Mercantil y de la cláusula del objeto social en particular), luego añade el párrafo también “clásico” sobre la malhadada ley de emprendedores y la obligatoriedad de hacer constar el código de actividad de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas – donde las dan, las toman parece haber dicho el socio de Zamex del Oeste SL – y contesta al argumento del recurrente con su conocida doctrina acerca de que si se requieren autorizaciones o capacidades especiales para el desarrollo de una actividad económica, en particular, referida a las sociedades profesionales (estamos a la espera de la publicación en el próximo número de la Revista de Sociedades de un trabajo del profesor Paz-Ares que, podemos avanzar, revoluciona la comprensión del art. 1 de la Ley de Sociedades Profesionales y puede contribuir a resolver los enormes problemas que la comprensión de la Disposición Transitoria Primera 3 por parte de algunos registros mercantiles – cancelando de oficio estas sociedades – están causando).

No cabe frente a ello ampararse en el principio de presunción de buena fe y acatamiento de la legalidad como límite en el ejercicio de una actividad que estatutariamente no aparece limitada pues, ha de reiterarse, el objeto social ha de ser definido en los estatutos sin que quepa admitir que esa delimitación convencional haya de ser suplida por las disposiciones vigentes, siendo tal definición la que ha de valorarse jurídicamente desde el punto de vista de su determinación, posibilidad y licitud. Y si bien es cierto que en algunos casos la especificación de actividades lícitas y posibles dentro del género contemplado puede ser engorrosa, siempre cabe el recurso de una exclusión referida a todas aquellas que, por una u otra razón, no reúnan tales caracteres, sin que ello suponga una expresión vacía y antijurídica, sino que, por el contrario, contribuye a la concreción del objeto social por vía de excepción, la cual ante la constante mutación de la normativa legal en este punto, no podrá, ciertamente, ser objeto de mayor precisión.

Ciertamente, según en los estatutos calificados se especifica que «quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no puedan ser cumplidos por esta sociedad». Pero esta cláusula no es suficiente para que puedan acceder al registro todas esas determinadas actividades que se reseñan en la calificación.

En primer lugar, esa salvedad estatutaria, no impide el rechazo de las actividades propias de sociedades profesionales. A la luz de los pronunciamientos del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de julio de 2012…

Da la razón, sin embargo, al recurrente en cuanto a

la «programación y consultoría informática». En la Ley 2/2007 las actividades que pueden constituir el objeto de las sociedades profesionales se acotan mediante el presupuesto de que para su desempeño sea imprescindible la titulación universitaria oficial -o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial- e inscripción en el correspondiente colegio profesional. Lo que ocurre es que, aun cuando la disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, estableció que en el plazo máximo de doce meses el Gobierno remitiría a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que determinara las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación, lo cierto es que no se ha tramitado dicha ley ni existe ninguna otra que precise con claridad qué actividades están reservadas a quienes obtengan determinada titulación universitaria oficial y estén inscritos en el correspondiente colegio profesional… Y aunque «para el ejercicio de la profesión de Ingeniero en Informática, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Extremadura, será requisito indispensable la incorporación al Colegio Profesional de Ingenieros en Informática de Extremadura» (artículo 3 de la Ley 5/2006, de 10 de octubre, por la que se crea el Colegio Profesional de Ingenieros en Informática de Extremadura), lo cierto es que no existe norma que atribuya a tales ingenieros en exclusiva la competencia para la programación y consultoría informática.

Lo demás es obvio.

martes, 30 de octubre de 2018

La modernización del derecho del enriquecimiento sin causa según Basozabal

Oteizas en un túnel.

Oteiza, En un tunel

Estoy muy de acuerdo con este reproche que hace el autor a la propuesta de DCFR respecto del enriquecimiento injusto. Creo que es un vicio muy extendido entre los juristas – ¿quizá más entre los penalistas? – que merece ser corregido:

sus normas (DCFR) presentan una construcción lógico-lingüística y una estructura jurídica diferentes: altamente abstractas –hasta el punto de hacerse difícil la representación del supuesto de hecho y el conflicto de intereses subyacente, o de hacer posible que una misma norma ampare conflictos de intereses muy distintos entre sí- y con una cierta complejidad a la hora de combinar preceptos en la labor de subsunción y aplicación de la consecuencia jurídica. Opino que puede hablarse de una pérdida de percepción inmediata del supuesto de hecho normativo y su correspondiente consecuencia jurídica, y considero que se trata de una “técnica legislativa” poco deseable, por mucho que a alguno le resulte atractivo un cierto lenguaje lógico-formal capaz de “causar” respuestas adecuadas por simple cumplimiento externo de requisitos, sin que resulte perceptible la ratio o justicia de la solución. Esta manera de operar supone un alejamiento de la realidad jurídica tal y como es percibida por los operadores jurídicos sin necesidad de conocimientos técnicos específicos.

Y en relación con lo que más conviene al Derecho español

La tipología de WENDEHORST y su conciencia de que las condictiones sirven a funciones y sectores distintos del Derecho privado es aún más clara que en el proyecto de KÖNIG y se refleja en no pretender una regulación unificada” (aunque distinga tipos) del Derecho de enriquecimiento. Prescinde de querer dar unas reglas generales y trata cada problema restitutorio en la sede en que se presenta. Así, el Derecho de contratos es el encargado de albergar las reglas sobre liquidación de contratos inválidos o resueltos y los problemas típicos de la condictio ob rem (anticipos de contratos que no llegan a celebrarse, entregas que fracasan en su propósito de lograr un acuerdo con el destinatario, etc.); la regulación del cumplimiento, dentro del Derecho de obligaciones, sería la sede apropiada para atender las atribuciones sin causa: el pago indebido –por error, por amenaza, por engaño, etc.-, el pago al acreedor aparente, el pago de tercero, etc.; el Derecho de daños acogería la condictio por intromisión; las mejoras en patrimonio ajeno quedarían atendidas de manera diferenciada: si hay una regulación para la obligación de restituir la cosa en la que se han incorporado las mejoras, sería ésta la que se encargue de ello, si no la hay, se acudirá a la condictio por impensas, que podría completar la regulación de la gestión de negocio ajeno sin mandato..

La idea de un sistema fragmentado tiene un atractivo especial para la modernización del Derecho español, cuyo Código civil presenta su propia “fragmentación”. Desde esta perspectiva, lo primero que convendría hacer lege ferendaes preguntarse por las “piezas” que le faltan (esto es, los tipos de conflicto que merecerían regularse) y, en su caso, dónde y cómo podrían recibir solución. En el Derecho español de “restituciones” algunas de estas “piezas” podrían ser: dentro del Derecho de contratos, parece conveniente unificar la liquidación de contratos fracasados (sea por invalidez, incumplimiento, rescisión, etc., en su caso con las distinciones que se vieran convenientes pero en una sede única: el Derecho de contratos); también podrían tratarse en esta sede las entregas credendi causa y los otros supuestos de la condictio ob rem; y ya en el Derecho de obligaciones, integrar el pago de lo indebido en la regulación del pago, junto a otros supuestos de pago que plantean sus propios conflictos restitutorios, como el pago al acreedor aparente o el pago de tercero. En cuanto a la regulación de la condictio por intromisión, no termino de ver las ventajas de situarla junto a la pretensión indemnizatoria, por mucho que se destaque la “cercanía funcional” de ambas y se constate que confluyen en las acciones indemnizatorias de las Leyes de Patentes (art. 66 LM), Marcas (art. 43 LP) o Propiedad Intelectual (art. 140 LPI). Pienso que entre nosotros no se distingue aún con suficiente claridad entre ambas pretensiones, y que la cercanía en la regulación de ambas podría prolongar esa confusión. Conviene no perder de vista que, a pesar de esa “cercanía funcional” en la protección de los derechos, la función normativa que persiguen es distinta: en un caso se trata de indemnizar un daño, en el otro, de reintegrar el derecho usurpado; el elenco de intereses susceptibles de resultar dañados e indemnizados tiene poco que ver con el de derechos susceptibles de ser usurpados y reintegrados. Esa diferente función me hace preferir como lugar apropiado para la regulación de la condictio por intromisión la protección del derecho de propiedad (y de los otros derechos reales y derechos que conceden el monopolio de explotación de su objeto a su titular), como ocurre en la situación actual: al fin y al cabo, la condictio por intromisión en el Derecho español se informa de los artículos 451 y ss. (liquidación del estado posesorio) y 360 y ss. CC (accesión). De esta manera resulta mucho más claro que cada pretensión,de daños y de enriquecimiento, tiene sus propios requisitos, funciones y consecuencias jurídicas bien diferenciados, aunque con una posible confluencia en su pretensión material.

Finalmente convendría introducir una condictio por impensas o mejoras para cuando el destino de éstas al restituirse el bien mejorado no haya sido contemplado por alguna regulación típica, como ocurre en la reivindicatoria, la resolución del contrato (aunque este es un punto oscuro que habría que aclarar), la finalización de la relación de usufructo o de arrendamiento, etc…

Puede aventurarse que la adopción de algunas de esas “piezas” ayudará a disminuir notablemente el número de supuestos en los que se acude a la acción general de enriquecimiento injustificado.. Todo esto parece muy conveniente, pero no elude la cuestión final de si habría que prever el cierre del “sistema de restituciones” con una cláusula residual. El proyecto de KÖNIG la contempla respetando su estructura tipológica. WENDEHORST apuesta por la analogia legis con los supuestos típicos y excluye la cláusula

La jurisprudencia española concibe esta acción general –a grandes rasgos- como una pretensión para la restitución de lo atribuido sin causa por el demandante al demandado, de carácter subsidiario (la mayoría de supuestos habituales de enriquecimiento injustificado reciben tratamiento específico a lo largo del Código), en la que no es posible defenderse con la excepción de disminución del enriquecimiento (propia de la condictio indebiti), pero sí es posible limitar la responsabilidad al gasto realizado por el demandante (cuando este sea inferior al enriquecimiento experimentado por el demandado; solución que nuestro codificador prevé en algunos supuestos de enriquecimiento impuesto). Gracias a la generalidad de los términos con los que es reconocida, la jurisprudencia no encuentra problemas para aplicarla como remedio de equidad. Como pude exponer en otro lugar, en realidad la acción no fue construida para solucionar los conflictos no previstos por la ley, sino más bien para ponerse al servicio de los tribunales en la resolución de conflictos difíciles sin tener que someterse a las pautas positivas que resuelven supuestos análogos..

El reconocimiento de una “tipología” para las condictiones complica el panorama y la regulación que se proponga lege ferenda, pero no debería ser ignorado y, hasta cierto punto, ocultado por la existencia de una regulación única para la acción general de enriquecimiento injustificado. Con todo, no parece fácil prescindir de una “acción general” confiando en que, una vez se haya modernizado el Derecho español de enriquecimiento injustificado, se encontrará siempre una solución típica análoga. Es verdad que, con unas herramientas más apropiadas y más flancos típicamente cubiertos, la cláusula debería resultar verdaderamente residual; y tampoco hay duda de que una acción así entendida debería considerarse subsidiaria. Sin embargo, la distinción de “tipos” pone de relieve que los problemas de “enriquecimiento injustificado” son problemas de muy diversa índole, lo que no puede ser ignorado por la “acción general”. Esto parece encaminarnos bien hacia una cláusula general de orientación múltiple –hacia todos los tipos, como propone KÖNIG- que remita al tipo de condictio más cercano al supuesto nuevo, bien a la necesidad de acudir a la analogía con alguno de los tipos regulados , como parece metodológicamente preferible.

El recurso a la analogía con los supuestos típicos es sin duda la opción más precisa, y aunque es previsible que genere resistencias por parte de quienes entienden la acción general de enriquecimiento injustificado como herramienta de equidad en manos de la jurisprudencia, es la opción preferible porque es la que mejor pone de relieve: 1) que de ningún modo puede partirse de un pretendido principio de que los enriquecimientos deben restituirse –como punto de partida-, salvo que haya motivos serios para retenerlos; y 2) que la búsqueda de soluciones a supuestos atípicos no puede remitirse a un “tipo general” o “acción general” de enriquecimiento injustificado, sino a alguno de los conflictos típicos regulados. La adopción de ambos postulados constituiría un avance sólido en el orden, compresión y precisión de nuestro Derecho de enriquecimiento injustificado, y prescindir de la cláusula residual ayudaría de manera definitiva a adoptarlos

Xabier Basozabal Arrue, Tres modelos para una regulación actual del enriquecimiento injustificado: unitario, tipológico, fragmentado, InDret, 2018

¿Tiene razón el perito?

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foto: @thefromthetree

Un comentario en el Almacén de Derecho

Soy un Concesionario de autos el cual tiene una póliza de autos a todo riesgo con una Compañía de Seguros.El vehículo asegurado ha tenido un accidente y necesita ser reparado. nuestro concesionario tiene taller de reparación y hemos preparado un Presupuesto del valor de los daños( piezas y mano de obra).

El perito de la Compañía, por orden de su Responsable de Zona, interpreta que El concesionario al ser asegurado-Propietario del Vehículo a reparar, estamos teniendo un enriquecimiento injusto a costa del seguro, porque en el Presupuesto, presentado al Perito, se ha aplicado el beneficio. El Perito automáticamente, ha deducido el 15% de valor de Presupuesto, porque considera que al reparar nosotros obtenemos un enriquecimiento injusto a costa del Seguro. No hay nada pactado entre el concesionario, ni la Compañía para cuando la reparación la efectué el concesionario. ni el Contrato, estipula nada al respecto. Tan solo dice que se regirá por la LEY 50/80 de contrato de seguro , en la cual su articulo 26 hace referencia al enriquecimiento injusto. Consideran que tiene razón el perito?

Cuando el arrendador turístico se niega a contratar con gente de una determinada raza u orientación sexual

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En el trabajo que figura al final, se analiza la validez de las cláusulas contractuales introducidas por el arrendador en un contrato de arrendamiento de un inmueble de carácter turístico desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Es decir, se pregunta el autor si prohíbe el artículo 1255 CC introducir cláusulas en estos contratos que sean discriminatorias. En realidad, y como explicamos ya en 1993, si el dueño de un inmueble que pretende alquilarlo a través de AirBnb limita su oferta a personas de raza aria, a hombres o excluye a musulmanes, negros, gitanos o gente de la plana de Vic, la cuestión no es, propiamente, de límites a la libertad de las partes para fijar el contenido del contrato – art. 1255 CC, nulidad de cláusulas contractuales contrarias al orden público o a la ley imperativa o a la moral – sino de límites a la libertad de las partes para decidir con quién contratan (libertad para seleccionar a la contraparte).

El autor plantea la discusión en los mismos términos que se planteaba hace cincuenta años distinguiendo entre la eficacia mediata e inmediata en lugar de hacerlo distinguiendo entre la función de los derechos fundamentales como prohibiciones de intervención y como mandatos de protección (Schutzgebote), ambas dirigidas a los poderes públicos. Naturalmente, el legislador es muy libre de limitar la autonomía privada y establecer prohibiciones de discriminación en relación con determinados contratos. Así, está ya establecido por las Directivas antidiscriminación que incluye, en su ámbito de aplicación, muchas relaciones entre particulares como el contrato de trabajo o los contratos que articulan el suministro de bienes y servicios que se ofrecen al público en general (la vivienda en particular). Si una Directiva – y la ley que la traspone – prohíben a los arrendadores discriminar, no hay más que hablar (el autor refiere numerosas normas de las comunidades autónomas que prohíben la discriminación en el ámbito de los alquileres turísticos ¡qué otra cosa cabe esperar de nuestras autoridades autonómicas!). No se plantea un problema de Drittwirkung der Grundrechte. La negativa a contratar por parte del arrendador será ilícita y el discriminado tendrá una acción para que se obligue a la otra parte a contratar o, lo que será más practicable, para que se le condene a indemnizar los daños, especialmente, el daño moral (porque, en realidad, cuando uno se ve discriminado por otro particular, el daño que uno sufre por la discriminación deriva del ataque a la dignidad que la negativa a contratar supone).

Lo que ya no entendemos en absoluto es que el autor elucubre sobre el carácter ¡jurídico-público! del contrato de arrendamiento turístico

Pero lo que cabe preguntarse si un contrato de alojamiento colaborativo reviste una trascendencia jurídico-pública, o si por el contrario se trata de un acuerdo fundamentalmente privado con escaso impacto en intereses públicos y de terceros. Frente a lo que a primera vista podría parecer –“en mi casa mando yo”, “nadie debe decirme a quiénes debo admitir en mi casa”–, existen numerosos elementos que hacen del alojamiento colaborativo una cuestión con impacto social y con una innegable faceta jurídico pública. En efecto, el hecho de alquilar una vivienda o habitación a un turista afecta a los vecinos; reduce la seguridad del inmueble; puede alterar la fisonomía del barrio y de la ciudad; modifica el uso que se hace del suelo –que pasa de ser residencial a ser comercial–; puede tener impacto negativo en el medio ambiente; encarece y dificulta el acceso a la vivienda para inquilinos de larga duración; interfiere en el sector del alojamiento turístico con características que pueden calificarse de desleales… De hecho, este cúmulo de potenciales efectos del alojamiento colaborativo está propiciando que la mayoría de las Administraciones comiencen a exigir ciertos requisitos a quienes quieren operar en este sector –tales como la comunicación previa, la inscripción en un registro, o incluso la obtención de una licencia–, a fin de regular el fenómeno y minimizar las consecuencias colaterales y negativas del mismo.

Es de lamentar que este tipo de argumentos sean cada vez más frecuentes entre los juristas. Quizá podemos empezar por recordar que no deben mezclarse la perspectiva microeconómica y la perspectiva macroeconómica o, si se quiere, los contratos individualmente considerados – transacciones entre dos particulares – y los efectos sistémicos o sobre la economía general que la realización de centenares de miles o millones de transacciones de determinado tipo entre particulares genera sobre la Economía y la Sociedad en general. Es obvio que si millones de personas se compran patinetes y empiezan a circular con ellos por la vía pública, los ayuntamientos se verán obligados a regular su uso para hacerlo compatible con el derecho de los peatones a no ser atropellados y el de los conductores de automóviles a no tener que circular a una velocidad muy inferior a la máxima permitida por la invasión de la calzada por tales patinetes. Pero esos “efectos no pretendidos” o “de segundo orden” de la proliferación de patinetes no afecta a la naturaleza jurídico-privada del contrato de compraventa o arrendamiento de los patinetes aunque pueda justificar la regulación jurídico-pública de su uso.

En fin, el autor podría haber analizado si efectivamente los arrendadores turísticos discriminan y se niegan a contratar con personas por razón de su etnia o sexo u orientación sexual. Me cuesta imaginar que sea un problema relevante en este ámbito cuando la contratación se hace on line y sin que las partes se conozcan. Por lo demás, me cuesta imaginar que los arrendadores tengan preferencias al respecto dado que se trata de contratos de escasa duración y, por tanto, respecto de los cuales, las características personales de los contratantes son bastante irrelevantes (precisamente para hacerlas irrelevantes es para lo que intermedia la plataforma).

Juan María Martínez Otero, “En mi casa... ¿mando yo?” Condiciones contractuales y discriminación en el alojamiento colaborativo, InDret 2018

El dies a quo para el plazo de ejercicio de la acción del art. 1301 CC

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Dragan Bibin

Dice Pertiñez

La opción seguida por el código civil español al fijar como dies a quo para el ejercicio de la acción de anulación por vicio de error o dolo el momento de la consumación del contrato y no el momento en que se conoció o se pudo conocer la realidad como resulta habitual en los ordenamientos de nuestro entorno

plantea dos disfuncionalidades.

La primera es que en los contratos de tracto sucesivo el tiempo del que dispone el perjudicado para decidir si se quiere dejar como válido o no un contrato viciado puede ser extraordinariamente amplio, lo que puede originar un notable menoscabo del principio de seguridad jurídica, pues el plazo para anular no empezará a computarse sino desde que el contrato ha desplegado todos sus efectos por el cumplimiento de la última de las obligaciones periódicas previstas, a lo que habría que añadir un plazo, ya de por sí generoso, de cuatro años. Por ejemplo, un contrato de préstamo hipotecario con una duración de treinta años podría anularse por error hasta transcurridos treinta y cuatro años desde su perfección, lo que contrasta con la exigencia de que la anulación se lleve a cabo sin demora desde que se conoció el error del BGBalemán (§ 121 BGB) o en el plazo de un año desde que fue descubierto según el código civil suizo (art. 31) o en un plazo de tiempo razonable después de que la parte legitimada conociera o pudiera conocer el error como prevé el Draft Common Frame of Reference (DCFR II7:210) o los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL art. 4:113).

La segunda disfuncionalidad, en sentido contrario a la anterior, es que principalmente en los contratos de tracto único podría haber transcurrido el plazo para el ejercicio de la acción de anulación, por haber pasado más de cuatro años desde la consumación del contrato, sin que el perjudicado hubiera tenido si quiera la oportunidad de decidir anular o no el contrato por desconocer hasta un momento posterior la existencia del error o del dolo. En este sentido, incluso en aquellos ordenamientos en los que el plazo para la anulación del contrato es muy breve, como el alemán, el suizo o el portugués, no es posible que el perjudicado se vea privado e la acción por desconocimiento de la existencia del error o del dolo por causas que no le resultasen imputables, pues el plazo no empezaría a computarse sino desde el momento en que conociera o debiera conocer la realidad

… La STS, 1ª, 12.1.2015 (Ar. 608) introdujo la primera disrupción en la interpretación tradicional del dies a quo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulación por error o dolo del art. 1.301 CC, al disponer que en los contratos complejos, como son con frecuencia los bancarios de crédito e inversión, el momento inicial de tal plazo no puede quedar fijado antes de que el perjudicado haya podido tener conocimiento de la existencia del error o del dolo, pues no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por una causa que no le es imputable, como el desconocimiento no culpable de los elementos determinantes de la existencia del vicio en el consentimiento

… el nuevo criterio jurisprudencial habría de jugar tanto a favor del perjudicado, postergando el dies a quo más allá del momento de la consumación del contrato, como en su contra, anticipando el dies a quo si el conocimiento del error fuese anterior a la fecha de la consumación, en los contratos de tracto sucesivo. Este fue el criterio seguido por las primeras resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que resolviendo sobre la caducidad de la acción de anulación en contratos de swaps con posterioridad a la STS, 1ª, 12.1.2015 (Ar. 608). Las STS, 1ª, 13.1.2017 (Ar. 11; MP: Rafael Sarazá Jimena), STS, 1ª, 3.3.2017 (Ar. 663; MP: Fernando Javier Arroyo Fiestas), STS, 1ª, 9.6.2017 (Ar. 3149; MP: María de los Ángeles Parra Lucán) y STS, 1ª, 12.7.2017 (Ar. 3359; MP: Antonio Salas Carceller) consideraron que el comienzo del plazo de cuatro años era el del posible conocimiento del error por el perjudicado por la primera liquidación negativa del swap. Criterio posteriormente corregido por la STS, 1ª, 19.2.2018 (Ar. 90)… según la cual el comienzo del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio dela acción de anulación por error de un contrato de swap ha de ser el de la consumación, por su agotamiento o extinción.

La aplicación del criterio de la STS, 1ª, 12.1.2015 (Ar. 608) a los contratos de tracto sucesivo suponía una derogación de la regla legal de la consumación del art. 1.301 CC para todos los contratos complejos y es dudoso que esto no implicara una interpretación jurisprudencial contra ley.

… en los contratos de swap de interés, el comienzo del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulación ha de ser el de la consumación del contrato, cuando este sea posterior al momento en que el perjudicado pudo conocer el error. En el caso concreto del contrato de swap -prosigue la STS, 1ª, 19.2.2018 (Ar. 90)– la consumación tiene lugar cuando se produce el agotamiento o la extinción del contrato, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones de ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Pero aclara la citada resolución que esto es así en los contratos de swaps porque en estos contratos el cliente no recibe en un momento puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, como puede ocurrir en otros contratos de tracto sucesivo, como el de arrendamiento, tal y como dispuso la precedente STS, 1ª, 24.5.2016 (Ar. 3858)

… una certeza derivada de la STS, 1ª, 19.2.2018 (Ar. 90), cual es que cuando el conocimiento del error por el perjudicado sea anterior a la fecha de consumación del contrato, entonces el dies a quo ha de seguir siendo la fecha de la consumación, pues anticipar el dies a quo a un momento anterior a la fecha de la consumación del contrato resultaría contrario al art. 1.301 CC y no es este el sentido de la doctrina sentada por la STS, 1ª, 12.1.2015 (Ar. 608), que sólo pretende evitar que el dies a quo quede fijado por la consumación del contrato, antes de que el perjudicado haya podido tener conocimiento del error.

Francisco Pertíñez Vílchez, El dies a quo del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio de error en los contratos de préstamo e inversión, Indret 2018

lunes, 29 de octubre de 2018

La OM JUS/319/2018 no tiene el rango normativo adecuado a su contenido

Soñadoras. Maxfield Parrish.

Soñadoras. Maxfield Parrish.

Dice el profesor de la Universidad de Valencia José Miguel Embid Irujo que la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el registro mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, y que impone, a partir del ejercicio de 2017, la presentación de una declaración de titularidad real tiene un rango normativo “inadecuado” y ha sido puesta en vigor sin “las naturales consultas, averiguaciones y análisis que su objeto requería”. Pero, además,

su contenido altera de manera radical los planteamientos existentes hasta el momento y subsume la declaración de titularidad real en el campo, ciertamente ajeno, del depósito de cuentas al que alude con detalle nuestra LSC y cuya gestión, sin finalidad calificadora alguna, corresponde, como es sabido, al Registro Mercantil. No es ésta la primera vez que el ámbito contable se ve “enriquecido”, digámoslo así, con la inclusión de documentos que nada o muy poco tienen que ver con él. Es el caso, desde luego, de la información no financiera, de tanto relieve para la responsabilidad social corporativa, y de la que se ha ocupado recientemente nuestro legislador, sobre la base de un planteamiento diverso al de la Orden Ministerial ahora en estudio.

La “ventaja injusta” catalana

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Egipto

Dice el artículo 621.45 del Libro Sexto del Código Civil de Cataluña que

1. El contrato de compraventa y los otros de carácter oneroso pueden rescindirse si, en el momento de la conclusión del contrato, una de las partes dependía de la otra o mantenía con ella una relación especial de confianza, estaba en una situación de vulnerabilidad económica o de necesidad imperiosa, era incapaz de prever las consecuencias de sus actos, manifiestamente ignorante o manifiestamente carente de experiencia, y la otra parte conocía o debía conocer esta situación, se aprovechó de ello y obtuvo un beneficio excesivo o una ventaja manifiestamente injusta.

2. En la compraventa de consumo, el contrato puede rescindirse, además de por los motivos a que se refiere el apartado 1, si ocasiona en los derechos y obligaciones de las partes un grave desequilibrio en perjuicio del consumidor, contrario a las exigencias de la buena fe y la honradez de tratos.

No voy a entrar en si el legislador catalán tiene competencia para regular la parte general del Derecho de los Contratos. Parece que esto constituye un “desarrollo” de la lesión ultradimidium pero, como se deduce de su simple lectura y en la línea de la “nation building” que ha tenido lugar en Cataluña en los últimos cuarenta años, esto va mucho más allá. El primer párrafo es, en realidad de una reproducción del art. 1.2 de la Ley de Usura. Su ámbito de aplicación, en efecto, se extiende a todos los contratos onerosos, no solo a la compraventa  y permite la “rescisión”, esto es, los efectos de la nulidad cuando concurran circunstancias objetivas y subjetivas conjuntamente que son las mismas que ha venido exigiendo el Tribunal Supremo para aplicar el art. 1.2 de la Ley de Represión de la Usura. Sorprende que la autora no haga referencia a dicha Ley al examinar el precepto.

El segundo párrafo es todavía peor. Porque contradice el modelo europeo y estatal de control del contenido de los contratos con consumidores. Según la LCU, para que el juez pueda efectuar un control del contenido de un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor es necesario que el empresario haya empleado cláusulas predispuestas. Pues bien, el legislador catalán ha establecido una regla que prescinde del requisito de que se hayan empleado cláusulas predispuestas y, yendo aún más allá, ordena como regla general la nulidad del contrato lo que es obviamente contrario a la Directiva de cláusulas abusivas que establece, precisamente, como consecuencia de la utilización de cláusulas abusivas (aquellas que “ocasionan un grave desequilibrio en  perjuicio del consumidor en los derechos y obligaciones de las partes”) la nulidad de la cláusula correspondiente y el mantenimiento de la validez del contrato.

Dice la autora que

L’avantatge injust exigeix un abast peculiar que pren en consideració la vessant objectiva, relativa… al contingut intrínsec del contracte, i la procedimental, que imposa la necessitat d’una formació de la voluntat contractual “amb coneixement de causa”. La institució ens permet parlar d’un vici potencial, no actual, que fa dependre la seva transcendència de l’abús que estén la part beneficiada pel contracte. La conseqüència és, doncs, que l’avantatge injust es desplega com una figura ad hoc de protecció de la part dèbil del contracte alhora que realça la necessitat d’una emissió del consentiment lliure, exacte i conscient

Me parece que no ayuda a la seguridad jurídica y a la promoción de la libertad y el libre desarrollo de la personalidad atribuir a los jueces la tarea de determinar en el caso concreto si la proporción de “justicia sustantiva” y “justicia procedimental” en un contrato fue suficientemente equilibrada como para que el contrato sea válido. El contrato es válido porque es querido (stat pro ratione voluntas) y cuando no lo sea por razones de la injusticia de su contenido (cláusulas predispuestas abusivas) o por razones de debilidad subjetiva (usura) debe ser posible para un juez abrumado de trabajo identificar con facilidad cuándo debe anular el contrato o la cláusula, cuándo debe modificarlo y cuándo debe obligar a las partes a cumplirlo.

Y es que los autores de esta norma parecen confundir la micro y la macro, esto es, las relaciones individuales que se producen en un entorno de mercado con los efectos sistémicos que se producen en una economía cuando el volumen de transacciones idénticas es muy elevado (formación de precios). Así, la autora nos dice que la figura de la ventaja injusta

… permet estendre estàndards de protecció més enllà de les relacions de consum i avançar envers la protecció de la part contractualment més dèbil en escenaris de contractació asimètrics. L’àmbit d’aplicació més enllà del dret de consum palesa el valor simbòlic a què pot conduir el remei jurídic de l’avantatge injust, com una norma que estableix un patró conductual en el sí del mercat intern. La protecció contextual de la part feble connecta, doncs, amb la necessitat de garantir l’autonomia privada a través  del bon funcionament del mercat, dintre del qual s’han de produir les decisions lliures dels contractants

Las relaciones de causalidad van en la dirección contraria: lo que protege la autonomía privada es que la transacción se realice en un marco determinado por un mercado competitivo. No al revés.

La propuesta de reforma, sin embargo, es convincente (parece equipararse todavía más la “ventaja injusta” a la usura)

Quan el valor de la prestació rebuda en el moment de la conclusió del contracte sigui inferior a la meitat del valor de la prestació cal presumir, a través d’una presumpció iuris tant um, l’abús o aprofitament d’una situació de debilitat que constitueixen els elements subjectius de la figura.

L’adaptació judicial del contracte és el remei que permet un reequilibri econòmic d’aquest i que n’assegura la seva conservació. És un dret que cal que sigui reconegut a ambdues parts contractants i que ha de permetre una actuació del jutge cautelosa i respectuosa amb els interessos d’ambdues parts. Convindria una harmonització de remeis entre les figures de l’avantatge injust i l’alteració sobrevinguda de les circumstàncies, que imprimeixi la readequació del contracte com a regla general

En fin, lo que convendría es que alguien en el Ministerio de Justicia revisase las propuestas legislativas en materia de Derecho Privado que se tramitan en las Comunidades Autónomas. Porque con la pasión por “construir la nación” catalana o murciana que tienen nuestros gobiernos y parlamentos regionales, esto va a acabar pareciendo un gallinero.

De la protecció del consumidor a la protecció de la part dèbil del contracte: l’avantatge injust com a paradigma d’un model integrat de tuïció,

Rosa Barceló Compte

Las cláusulas “si no queda satisfecho le devolvemos su dinero” y los incentivos de los vendedores para suministrar productos de calidad

Resultado de imagen de si no queda satisfecho le devolvemos su dinero el corte inglés

En la contratación con consumidores, es frecuente la cláusula según la cual el consumidor puede desistir del contrato celebrado y proceder a la restitución del producto y del precio por su sola voluntad. La ley atribuye al consumidor un “derecho de desistimiento” en los contratos celebrados a distancia o fuera del establecimiento del vendedor (arts. 68 ss LCU y art. 102 ss LCU).

Estas cláusulas sirven a ambas partes – reducen los costes de transacción – al reducir el descuento sobre el precio que el consumidor está dispuesto a pagar para compensar el temor a que el vendedor incumpla (y nos entregue un bien de inferior calidad a la esperada o no nos lo entregue). Si el consumidor puede recuperar su dinero si no queda satisfecho, estará dispuesto a pagar un precio más elevado por el producto. Por tanto, la cláusula beneficia a los vendedores y lo hace especialmente a los vendedores más honestos porque para ellos, cumplir su “promesa” de devolver el dinero es menos costoso que para un vendedor deshonesto. El vendedor honesto tendrá que hacer buena su garantía menos veces que el vendedor deshonesto. Ofrecer este tipo de garantías, pues, permite a los vendedores honrados “separarse” – diferenciarse – de los vendedores deshonestos y, con ello, obtener un precio más elevado por sus productos que sus competidores.

En los Estados Unidos, donde esta garantía de devolución es más antigua, hoy el “95 % de los distribuidores – incluidos los que venden por internet – tienen algún tipo de política que permite la devolución del producto”. Estas políticas varían desde las más generosas – que incluyen en el envío una etiqueta ya franqueada para realizar la devolución sin coste – hasta otras más restrictivas – como las que conceden un plazo limitado para devolver el producto o exigen que no se haya utilizado -.

La cláusula de satisfacción garantizada combina el juego de la confianza con el juego del ultimátum. Antes de jugar el juego de la confianza, el jugador 2, el vendedor, elige si ofrece una garantía de devolución de dinero al jugador 1, el comprador. Según la teoría clásica, si al jugador 1 se le ofrece la garantía, sabiendo que nunca puede estar peor (porque si no le gusta el producto lo podrá devolver y recuperará íntegramente su dinero), el jugador 1 pagará el "precio completo" al jugador 2. Esto crea un superávit que retiene en su totalidad el jugador 2. El jugador 2 devuelve al jugador 1 lo suficiente para que no sea atractivo que el jugador 1 pida un reembolso (es decir, el producto tiene que responder los suficiente a las expectativas del comprador como para que éste no lo devuelva). Es decir, el vendedor le da al comprador exactamente (su precio de reserva) el valor de su dinero (o ε más), y se queda con prácticamente todo el excedente, al igual que el proponente en un juego de ultimátum. La satisfacción garantizada ha solucionado (débilmente) el problema del riesgo moral (los incentivos del vendedor para no cumplir una vez que ha recibido el dinero del comprador), mejorando ligeramente la situación de los compradores (que saben que nunca se encontrarán en la situación en la que se han desprendido del dinero y no reciben algo que vale, al menos, tanto como su dinero en su valoración subjetiva – precio de reserva-), al tiempo que se asigna casi la totalidad del excedente al vendedor. Si las personas se comportan de acuerdo con estas suposiciones, entonces la satisfacción garantizada es un buen negocio y siempre debe ser adoptado por los vendedores.

Naturalmente, la promesa del vendedor de devolver el dinero debe ser creíble. El legislador puede elevar la credibilidad de estas promesas si reconoce acciones legales para reclamar la devolución del dinero o, aún más, si impone sanciones – multas – y consecuencias desfavorables – penas contractuales – a los vendedores que incumplen (por ejemplo, ordenando que el vendedor corra con todos los gastos y pague un interés superior al de mercado por el tiempo que ha tenido en su cuenta el dinero del comprador (v., LCU y las consecuencias de no respetar el derecho de desistimiento).

La cuestión que surge es si los vendedores – que pueden retener todo el excedente de la transacción según hemos visto mediante este tipo de cláusulas – comparten dicho excedente con los consumidores. Realizando unos experimentos de laboratorio, el autor concluye

“que una garantía de satisfacción que se aplicase absolutamente aumenta enormemente la eficiencia económica. Sin embargo, los vendedores que retienen la mayor parte del excedente son a menudo rechazados, por lo que muchas operaciones eficientes se deshacen. El efecto neto, en contraste con las predicciones, es que los compradores están mucho mejor con cláusulas de satisfacción garantizada, pero las ganancias de los vendedores son casi las mismas con y sin garantías.

Los vendedores que no ofrecen la cláusula acaban expulsados del mercado y también lo son los que ofrecen garantías de este tipo que no son vinculantes. Los consumidores desconfían de estos vendedores porque sólo el 17 % de estas garantías se cumplen voluntariamente. Parece igualmente que los consumidores son demasiado desconfiados en relación con estas garantías no vinculantes jurídicamente porque los “vendedores en estas circunstancias eran significativamente más generosos… en promedio, entregaron productos de una calidad igual a la calidad ofrecida por los vendedores cuya garantía era vinculante y se aplicó completamente”.

La conclusión

¿Qué nos enseña este estudio sobre cómo el mercado resuelve el problema del riesgo moral? En primer lugar, vemos que instituciones simples y naturales, como las políticas de reembolso, son muy eficaces para generar confianza. En segundo lugar, esas instituciones pueden ser eficaces aunque no sean jurídicamente vinculantes porque los vendedores se sientan obligados moralmente a cumplir, lo que se traduce en una mayor fiabilidad de los vendedores. Sin embargo, sin algún tipo de fuerza vinculante jurídica, ni siquiera las preferencias morales de los vendedores podrían ser suficiente para aumentar la confianza de los compradores en los vendedores. Algún tipo de supervisión, ya sea por parte de la administración pública o de los tribunales o algún mecanismo reputacional son necesarios para garantizar el éxito de la cláusula "satisfacción garantizada".

Una posibilidad interesante es que estas cláusulas refuercen la eficacia del mecanismo reputacional como garantía del cumplimiento de los contratos. En particular, en lugar de construir una reputación sobre la calidad de cada bien que proporciona un comerciante, lo cual podría ser bastante subjetivo y, si hay muchos productos suministrados y muchas empresas para elegir, una tarea compleja - hacerse una reputación de tener una política férrea y honesta de devolver el precio sin hacer preguntas y mantenerla durante mucho tiempo sería una estrategia más sencilla para generar confianza en los compradores. Es más, tal estratega podría servir de señal de alta calidad en los productos y servicios suministrados

Cualquiera que recuerde cómo empresas como El Corte Inglés consiguieron construirse una reputación de vender productos de alta calidad devolviendo el precio de los productos sin explicaciones en el segundo. Al reducir los costes de los consumidores para “equivocarse” al comprar, aumentaron la propensión de estos a comprar preferiblemente y ceteris paribus en El Corte Inglés en lugar de hacerlo en otra tienda.

Andreoni, James, 2018 "Satisfaction Guaranteed: When Moral Hazard Meets Moral Preferences." American Economic Journal: Microeconomics, 10 (4): 159-89


viernes, 26 de octubre de 2018

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho: el adagio del concierto Emperador de Beethoven


Mi versión favorita del Concierto completo es esta


Gobierno corporativo y grupos de sociedades

Por Sebastián Albella Amigo*   En lo que sigue, me referiré a tres cuestiones que creo de interés en este ámbito. La primera es una cuestión de gran actualidad: la próxima transposición al derecho español de la Directiva europea de 2017, de modificación de la de...
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Decisión del juez vs. sorteo: una provocación

Por Juan Antonio García Amado. Dudas sobre los hechos y reglas de cierre de la decisión judicial sobre los hechos El juez, en la sentencia, establece que un hecho queda o no suficientemente probado, a tenor del estándar operante en la rama del derecho de que se trate,...
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Litigiosidad hipotecaria y el olvidado artículo 315 II Código de Comercio

Dragan Bibin

Dragan Bibin

En InDret se ha publicado un excelente – y largo – editorial titulado “Y todos estos pleitos, ¿para qué?” en donde se sostiene que la abrumadora litigación relacionada con los créditos hipotecarios está siendo altamente ineficiente (no produce resoluciones de calidad que nos sirvan para orientar la conducta futura) y costosa para la Sociedad. Ha puesto los niveles de litigiosidad españoles muy por encima de la media europea (ya éramos un país muy litigioso). Me detendré sólo en una afirmación relativa a la relevancia o irrelevancia de que al consumidor se le presente el coste de una operación en una cifra unitaria o como como una cifra compuesta de varias medidas separadas. Para simplificar, supongamos que el tipo de interés es fijo, de modo que el consumidor que obtiene un préstamo con garantía hipotecaria puede recibir una oferta de un 4 % TAE o una oferta de 3,5 % TAE más un 0,5 % del capital prestado como comisión de apertura, más 4750 euros de gastos e impuestos asociados a la celebración del contrato. ¿Qué oferta debe elegir si ha de comportarse racionalmente? No lo sé. No sé cuál es mejor porque no sé si el 0,5 % de la comisión de apertura y los 4750 euros suman más que la diferencia en intereses durante 20 años del 0,5 % de diferencia entre el tipo de interés de una y otra oferta. Lo que querría es que todas las ofertas estuvieran expresadas como la primera de las dos expuestas porque la comparación sería más fácil – menos costosa – para el consumidor si, como ocurre en todos los mercados competitivos, los costes de “producción” de todos los oferentes quedan – deben quedar reflejados en el precio de mercado. Los precios de mercado son tanto más informativos cuanta más información recojan en una cifra unitaria. Se reducen así los costes de transacción porque los precios son más eficientes en su función de orientar las decisiones de producción y de consumo

Los autores entienden la objeción expuesta pero añaden
No hay razones generales para entender que las cláusulas de repercusión de gastos, o las de comisión de apertura a pagar a la celebración, son más difíciles de advertir, comprender y asimilar por parte de los consumidores.Al contrario, cuanto más inmediato y directo es un pago a cargo del consumidor, más claramente lo percibe este, y cuanto más “diferido” en el tiempo, y más “contingente” es, más errores y sesgos cognitivos aquejan normalmente al proceso de decisión del consumidor
En efecto, si me dicen que tengo que pagar un 0,5 % de comisión de apertura, ese pago es más “saliente” para el consumidor. Pero no se trata de eso. Se trata de si la división del precio en tres magnitudes hace más costosa la comparación de la oferta con otras ofertas semejantes en el mercado. 

Los autores ponen de ejemplo la obligatoriedad de la TAE
De hecho, esto explica por qué en materia de contratos de crédito, el Derecho europeo (y, por tanto, el español), exija la constancia e información destacada acerca de la TAE del crédito, con el fin de homogeneizar la expresión del coste global de un crédito de una forma estandarizada y con una referencia temporal única que permite obviar las diferencias que resultan de los distintos diferimientos en el tiempo que pueden presentarse en las alternativas de que dispone el consumidor.
En efecto, la TAE homogeneiza la forma de calcular el tipo de interés pero la TAE no obliga a incluir en ella todos los pagos que deba realizar el prestatario al prestamista como consecuencia del préstamo. Esa es la cuestión ¿es deseable que todos los pagos que deba hacer el prestatario al prestamista se reflejen en una sola cifra? Curiosamente, el codificador mercantil – siempre preocupado por la usura – estableció en el art. 315 II que
Se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor.
Por tanto, no estamos de acuerdo en que
En materia de transparencia y mejora de la “calidad” de la decisión del consumidor no parece haber (o, al menos, no se han puesto de manifiesto en la literatura económica, psicológica y jurídica, que sepamos) ventajas sistemáticas de concentrar el “precio total” en el interés periódico extendido durante 20 o 30 años desde el momento de la decisión de contratar un determinado préstamo hipotecario
Porque no se trata de “mejorar la calidad” de la decisión del consumidor en términos de estar más o menos seguro de que la transacción realizada mejora el bienestar del consumidor (porque prefiere el préstamo recibido al precio pagado por la cesión del uso del dinero) sino de reducir los costes de comparación de las ofertas existentes en el mercado. Es evidente que un consumidor no puede valorar, cuando celebra un contrato a 20 años, si todos los pagos futuros que realizará como consecuencia del mismo en los próximos 20 años, capitalizados, son inferiores a la utilidad que extrae de recibir el capital en el día de hoy, capital que dedicará a comprar una vivienda. Pero es que eso tampoco debería preocupar al prestatario. Al prestatario hay que asegurarle que obtendrá el préstamo en condiciones de mercado, porque esas condiciones de mercado son, si el mercado es competitivo, “justas”. De manera que lo único que ha de garantizarse al prestatario es que no se le dificulta – no la apreciación del coste del préstamo – la comparación con otras ofertas existentes en el mercado.

En lo demás, estamos de acuerdo con los editorialistas. En España, los que han obtenido un préstamo hipotecario en la última década se han beneficiado de uno de los mercados más competitivos del mundo. Han obtenido las mejores condiciones posibles. Pero han existido prácticas inaceptables por engañosas, probablemente porque la intensa competencia en torno al precio (TAE) llevó a los bancos – a las cajas – a tratar de no perder dinero a través de las restantes cláusulas económicas del contrato: cláusulas de gastos, comisiones y, también, la cláusula – suelo lo que ha podido distorsionar las decisiones de los prestatarios aumentando la cuota de mercado que han retenido las entidades menos eficientes (las cajas) lo que ha contribuido, sin duda, a su quiebra (estaban prestando dinero a los clientes a pérdida y esas pérdidas se han manifestado cuando se les han anulado las cláusulas a través de las cuales pretendían recuperar lo que no podían a través del tipo de interés) y ha perjudicado a las entidades eficientes que se vieron obligadas a jugar “el mismo juego” (de ocultar costes y gastos) para no perder clientela a favor de las menos eficientes.


Actualización 


Me escribe Fernando Gómez Pomar lo siguiente: 

1. La comisión de apertura, naturalmente que se refleja en la TAE. También lo mandan así las Directivas de crédito al consumo y crédito hipotecario. Precisamente tiene sentido incluir en la TAE las dimensiones de coste sobre las que los bancos pueden competir (eficiencia en la tramitación y evaluación, mayores o menores costes de fondeo para el anticipo de numerario al prestatario).

2. En el AJD y gastos no se puede competir, pues son costes exógenos iguales para todos los oferentes. No tiene sentido elegir un banco sobre otro en relación con ese extremo, pues son todos iguales. Basta con saber cual es el importe (por tema de conocer aproximadamente el coste total y el excedente que espera el consumidor; por cierto, el excedente puede ser negativo, como ha sido el caso para muchos prestatarios de la burbuja, aunque no por el tema de impuestos y gastos, diría) pero no para elegir Santander sobre Abanca o al revés pues, en eso, son iguales (y deben serlo). De hecho, el que “aparente” tratarte mejor en materia de gastos es que te la está metiendo doblada por otro lado, pues lo tiene que recuperar por algún sitio.

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