La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:3466 resuelve dos cuestiones de interés y, a nuestro juicio, ambas correctamente. La primera es la ya planteada ante ese tribunal acerca de la vinculación de los tribunales civiles a las resoluciones judiciales de otros órdenes jurisdiccionales. El Supremo aclara que no hay vinculación a la interpretación de las normas jurídicas realizada por otros tribunales pero – siguiendo al TC – sí en relación con los hechos (los hechos no pueden haberse producido y no haberse producido para distintos elementos de la organización del Estado). Pero tal doctrina no ayuda a los recurrentes porque, como explica el ponente, la cosa no iba de diferencias en los hechos, sino de su subsunción en normas administrativas o civiles
Tales hechos consisten en que la sociedad Herbania enajenó el complejo turístico cuya explotación constituía hasta ese momento su actividad social y con el precio obtenido en esa venta entró a participar, junto con otros inversores, en el capital social de una sociedad, Ingestur S.A. (en lo sucesivo, Ingestur), con análogo objeto social y cuya actividad consistía en la explotación de un establecimiento hotelero de mayor envergadura, de la que pasó a tener un importante porcentaje del capital social, inicialmente cercana al 50%. Y que desde esa enajenación carece de personal y de elementos patrimoniales tangibles susceptibles de ser utilizados en una actividad productiva, y su cifra de negocio es cero
Lo que pretende el recurrente no es que la sentencia de la Audiencia Provincial parta de los mismos hechos sentados en la jurisdicción contencioso-administrativa sino que se extrapole una valoración jurídica que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo realiza sobre determinado aspecto (si el resultado de la venta de unas acciones de una sociedad hotelera puede considerarse como rendimiento de una actividad empresarial realizada desde un establecimiento permanente en Canarias) a los únicos efectos de decidir si son aplicables determinados beneficios fiscales, que responden a una determinada finalidad (dinamizar la actividad económica en el territorio canario) y exigen unos determinados requisitos, a la valoración jurídica que la jurisdicción civil ha de realizar para decidir una cuestión completamente diferente, como es si puede considerarse que esa sustitución de la explotación directa de un establecimiento turístico por la simple titularidad de una parte alícuota del capital social de otra sociedad que explota un establecimiento turístico de mayor magnitud, constituye o no la causa legal de disolución de la sociedad prevista en el art. 363.1.a LSC, consistente en el «cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social».
La segunda cuestión – que, en lo que se me alcanza es la primera vez que la resuelve el Tribunal Supremo – se refiere a si un cambio como el experimentado por Herbania constituye, simplemente, el paso de ejercicio directo a ejercicio indirecto del objeto social (a través de filiales) o nos encontramos, por el contrario, ante la causa de disolución del art. 363.1 a) LSC en cuanto que puede decirse que la sociedad ha dejado de ejercer la actividad descrita en la cláusula de objeto social al convertirse, simplemente, en una sociedad que “tiene” una participación en el capital social de otra. Pues bien, el Tribunal Supremo opta por responder en el segundo de los sentidos indicados:
Este tribunal considera correcta la afirmación de la recurrente de que el ejercicio indirecto de la actividad que constituye el objeto social mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de idéntico o análogo objeto, no puede limitarse a esa mera titularidad de acciones o participaciones sociales. Es necesario el desarrollo de una actuación que suponga un ejercicio efectivo, aunque sea de modo indirecto, de la actividad constitutiva del objeto social. No puede considerarse que exista tal actividad cuando los órganos de la sociedad, que carece por completo de cualquier elemento personal o patrimonial y cuya cifra de negocio es cero, no han adoptado acuerdo alguno destinado a incidir en el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social de la sociedad participada, idéntico o análogo al de la sociedad titular de las acciones o participaciones.
Los órganos sociales de Herbania no han adoptado acuerdo alguno sobre qué postura debía adoptar esta sociedad en las juntas de la sociedad participada, Ingestur, ni tampoco, a la vista de la importancia del paquete accionarial, que ha sido cercano al 50%, han adoptado acuerdo alguno para designar las personas que deberían representar a Herbania en los órganos de administración de Ingestur.
Como consecuencia de lo expuesto, lo que determina que efectivamente se haya producido el cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social de Herbania no es el hecho de que esta sociedad haya dejado de ejercer directamente una actividad prevista en los estatutos al enajenar el establecimiento hotelero que explotaba, sino el hecho de que actualmente no ejerza actividad alguna, ni directa ni indirectamente, relacionada con su objeto social, pues la mera titularidad de acciones de Ingestur por parte de Herbania no comporta por sí sola el ejercicio indirecto de una actividad encuadrada en su objeto social, («la adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, y la promoción, construcción, explotación, arrendamiento, enajenación y tráfico de toda clase de edificios e inmueble»), por más que esta actividad esté incluida en el objeto social de la sociedad participada, Ingestur.
La mera presentación de declaraciones del impuesto de sociedades, la formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales y la contratación de profesionales que defiendan a la sociedad en los litigios frente a la Hacienda Pública no constituyen por sí solos el ejercicio, ni directo ni indirecto, de la actividad que constituye el objeto social.
… La cuestión que en este recurso es relevante consiste en que ha de ejercitarse efectivamente esa actividad, y no constituye ejercicio propiamente dicho la mera titularidad de un paquete accionarial en una sociedad de idéntico o análogo objeto social, sin actuación alguna tendente a gestionarlo y rentabilizarlo mediante acciones que incidan en el desarrollo de la actividad de la sociedad participada, ni el mero cumplimiento de las obligaciones fiscales y formales de la sociedad.
Quizá la misma conclusión podría haberse alcanzado de forma más sencilla haciendo referencia a que el ejercicio indirecto del objeto social implica el ejercicio a través de filiales, esto es, de sociedades sobre las que la sociedad ejerce el control en el sentido del art. 42 del Código de Comercio. Si la sociedad cuya disolución se demanda desarrollaba directamente el objeto social recogido en los estatutos y vende su negocio y destina los fondos a adquirir participaciones minoritarias en otras sociedades de modo que acaba teniendo como único patrimonio participaciones minoritarias en otras sociedades, nos encontraremos ante una sociedad de inversión y, por tanto, ante una modificación sustancial del objeto social que daría derecho al socio minoritario a separarse. En el caso, Herbania nunca ostentó una participación de control en Ingestur.
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