Dicen los autores que
Los casos Pierre Fabre y Coty difieren en alcance y grado. Pierre Fabre se refería a una prohibición "absoluta" de facto de las ventas por Internet que, como se explica más adelante, va en contra de la esencia misma del mercado interior de la UE. El caso Coty, por otra parte, se refería a una restricción del uso de plataformas de comercio electrónico (como Amazon) y, en sentido estricto, la sentencia del TJUE sólo se aplica a los productos de lujo. Sobre este último punto, la Comisión Europea considera que la sentencia Coty no necesariamente impide que los fabricantes de productos, que no sean de lujo, como productos de alta calidad y de alta tecnología puedan restringir también el uso de tales plataformas.
Nuestra opinión sobre los casos Fabre y Coty la hemos expuesto en numerosas entradas que están listadas abajo en “Entradas relacionadas”.
El trabajo resume los hechos y las preguntas formuladas al TJUE en el caso Coty y repasa la argumentación del TJUE para considerar válida la cláusula contractual empleada por Coty en sus contratos con sus distribuidores por la que prohibía a éstos – y estos aceptaban – ofrecer sus productos en Amazon.de. De esa exposición tiene interés el siguiente párrafo en el que los autores explican que sorprende que el TJUE se apoyara en un informe de la Comisión Europea sobre comercio electrónico en el que se contenía el dato según el cual las tiendas on-line de los propios distribuidores eran el principal punto de venta electrónico de los productos de marca (por delante de plataformas como Amazon).
el TJUE se basó en las conclusiones preliminares de la investigación del sector del comercio electrónico de la Comisión, que reveló que, a pesar de la creciente importancia de las plataformas de terceros como canal para el comercio en Internet, el principal canal de ventas online seguía siendo el de las tiendas on-line de los propios distribuidores. Mientras que este datos es probablemente correcto a nivel europeo, no está claro cómo ayuda a justificar la necesidad de una prohibición de utilizar plataformas de comercio electrónico en las circunstancias específicas del caso. En particular, lleva a preguntarse sobre la pertinencia de esta información a la luz del hecho de que el distribuidor en el Asunto Coty estaba establecido en Alemania y trató de utilizar amazon.de, porque en Alemania es una herramienta muy popular para que los minoristas obtengan fácil visibilidad y acceso a los consumidores. El TJUE consideró que, a partir de las conclusiones preliminares de la Comisión podría deducirse que la prohibición del uso de plataformas como Amazon no iba más allá de lo que era necesario para preservar la imagen de lujo de los bienes de lujo
A continuación se preguntan ¿por qué quieren los fabricantes restringir – o, como el pobre Sr. Fabre, impedir – la reventa de sus productos en internet? Y contestan, con la communis opinio de los economistas y de buena parte de los juristas recordando que la competencia intramarca no es algo que merezca la pena proteger, sobre todo si, como ocurre con los productos que se venden en mercados de competencia monopolística (todos los productos de marca), protegerla provoca una reducción de la competencia intermarca. Y, correctamente a nuestro juicio, extienden tal argumentación a las prohibiciones absolutas a los distribuidores de revender en internet como la que quiso establecer el pobre Sr. Fabre
Esta lógica económica también se aplicaría a las prohibiciones "absolutas" de la venta al por menor en línea, como en el caso de Pierre Fabre. En teoría, si la competencia intermarca es vigorosa, la restricción de la competencia intramarca no debería perjudicar a la competencia en el mercado en ningún caso de forma significativa.
Este párrafo coincide casi literalmente con las Conclusiones del Abogado General Reimer en el asunto Ulm Technique Minière: la competencia intramarca es irrelevante para el mantenimiento de un mercado competitivo salvo que el fabricante tenga posición de dominio, lo que no era el caso respecto al pobre Sr. Fabre que tenía una cuota de mercado ínfima. Los autores, sin embargo, incurren en el error más generalizado al respecto: la sentencia Fabre se justificaría porque prohibir a tus distribuidores que revendan por internet provoca una fragmentación del mercado europeo:
A este respecto, la ilegalidad de las prohibiciones "absolutas" de las ventas por internet (como restricciones "especialmente graves" de la legislación de la UE en materia de competencia) no se basa necesariamente en argumentos puramente económicos, sino en objetivos políticos más amplios de la UE, en particular, en el objetivo contenido en los Tratados de la UE de fomentar y mantener la integridad del mercado interior de la UE para que los consumidores puedan comprar bienes y servicios en cualquier lugar de la UE al mejor precio
Como hemos explicado en otras ocasiones, no hay ni un sólo estudio empírico que indique que las cláusulas que un pequeño fabricante pueda incluir en sus contratos de distribución prohibiendo a sus distribuidores revender sus productos en internet o limitando las zonas geográficas donde pueden revenderlos provoque una fragmentación del mercado. Y la lógica dice que tal resultado es altamente implausible. Por una sencilla razón: si el Sr. Fabre carece de una cuota de mercado significativa en el mercado de los cosméticos, nada de lo que haga o deje de hacer el Sr. Fabre con sus productos puede afectar a la competencia en el mercado europeo de cosméticos. Y, como también hemos explicado, el resultado de impedir a los Fabre de este mundo prohibir a sus distribuidores revender en internet es un refuerzo de la posición de dominio que Amazon acabará alcanzando en todo el comercio on-line. Es increíble que el Derecho de la Competencia, nacido para proteger la libertad de acceso al mercado e impedir la consolidación y el ejercicio del poder de mercado acabe protegiendo a las empresas dominantes. Pero eso es lo que ocurre, precisamente, con el Derecho Europeo de la Competencia en lo que a las restricciones verticales se refiere.
Yves Botteman and Daniel Barrio Barrio Where do we stand after Coty?
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