Litigiosidad hipotecaria y el olvidado artículo 315 II Código de Comercio

Dragan Bibin

En InDret se ha publicado un excelente – y largo – editorial titulado “Y todos estos pleitos, ¿para qué?” en donde se sostiene que la abrumadora litigación relacionada con los créditos hipotecarios está siendo altamente ineficiente (no produce resoluciones de calidad que nos sirvan para orientar la conducta futura) y costosa para la Sociedad. Ha puesto los niveles de litigiosidad españoles muy por encima de la media europea (ya éramos un país muy litigioso). Me detendré sólo en una afirmación relativa a la relevancia o irrelevancia de que al consumidor se le presente el coste de una operación en una cifra unitaria o como como una cifra compuesta de varias medidas separadas. Para simplificar, supongamos que el tipo de interés es fijo, de modo que el consumidor que obtiene un préstamo con garantía hipotecaria puede recibir una oferta de un 4 % TAE o una oferta de 3,5 % TAE más un 0,5 % del capital prestado como comisión de apertura, más 4750 euros de gastos e impuestos asociados a la celebración del contrato. ¿Qué oferta debe elegir si ha de comportarse racionalmente? No lo sé. No sé cuál es mejor porque no sé si el 0,5 % de la comisión de apertura y los 4750 euros suman más que la diferencia en intereses durante 20 años del 0,5 % de diferencia entre el tipo de interés de una y otra oferta. Lo que querría es que todas las ofertas estuvieran expresadas como la primera de las dos expuestas porque la comparación sería más fácil – menos costosa – para el consumidor si, como ocurre en todos los mercados competitivos, los costes de “producción” de todos los oferentes quedan – deben quedar reflejados en el precio de mercado. Los precios de mercado son tanto más informativos cuanta más información recojan en una cifra unitaria. Se reducen así los costes de transacción porque los precios son más eficientes en su función de orientar las decisiones de producción y de consumo

Los autores entienden la objeción expuesta pero añaden

No hay razones generales para entender que las cláusulas de repercusión de gastos, o las de comisión de apertura a pagar a la celebración, son más difíciles de advertir, comprender y asimilar por parte de los consumidores.Al contrario, cuanto más inmediato y directo es un pago a cargo del consumidor, más claramente lo percibe este, y cuanto más “diferido” en el tiempo, y más “contingente” es, más errores y sesgos cognitivos aquejan normalmente al proceso de decisión del consumidor

En efecto, si me dicen que tengo que pagar un 0,5 % de comisión de apertura, ese pago es más “saliente” para el consumidor. Pero no se trata de eso. Se trata de si la división del precio en tres magnitudes hace más costosa la comparación de la oferta con otras ofertas semejantes en el mercado. 

Los autores ponen de ejemplo la obligatoriedad de la TAE

De hecho, esto explica por qué en materia de contratos de crédito, el Derecho europeo (y, por tanto, el español), exija la constancia e información destacada acerca de la TAE del crédito, con el fin de homogeneizar la expresión del coste global de un crédito de una forma estandarizada y con una referencia temporal única que permite obviar las diferencias que resultan de los distintos diferimientos en el tiempo que pueden presentarse en las alternativas de que dispone el consumidor.

En efecto, la TAE homogeneiza la forma de calcular el tipo de interés pero la TAE no obliga a incluir en ella todos los pagos que deba realizar el prestatario al prestamista como consecuencia del préstamo. Esa es la cuestión ¿es deseable que todos los pagos que deba hacer el prestatario al prestamista se reflejen en una sola cifra? Curiosamente, el codificador mercantil – siempre preocupado por la usura – estableció en el art. 315 II que

Se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor.

Por tanto, no estamos de acuerdo en que

En materia de transparencia y mejora de la “calidad” de la decisión del consumidor no parece haber (o, al menos, no se han puesto de manifiesto en la literatura económica, psicológica y jurídica, que sepamos) ventajas sistemáticas de concentrar el “precio total” en el interés periódico extendido durante 20 o 30 años desde el momento de la decisión de contratar un determinado préstamo hipotecario

Porque no se trata de “mejorar la calidad” de la decisión del consumidor en términos de estar más o menos seguro de que la transacción realizada mejora el bienestar del consumidor (porque prefiere el préstamo recibido al precio pagado por la cesión del uso del dinero) sino de reducir los costes de comparación de las ofertas existentes en el mercado. Es evidente que un consumidor no puede valorar, cuando celebra un contrato a 20 años, si todos los pagos futuros que realizará como consecuencia del mismo en los próximos 20 años, capitalizados, son inferiores a la utilidad que extrae de recibir el capital en el día de hoy, capital que dedicará a comprar una vivienda. Pero es que eso tampoco debería preocupar al prestatario. Al prestatario hay que asegurarle que obtendrá el préstamo en condiciones de mercado, porque esas condiciones de mercado son, si el mercado es competitivo, “justas”. De manera que lo único que ha de garantizarse al prestatario es que no se le dificulta – no la apreciación del coste del préstamo – la comparación con otras ofertas existentes en el mercado.

En lo demás, estamos de acuerdo con los editorialistas. En España, los que han obtenido un préstamo hipotecario en la última década se han beneficiado de uno de los mercados más competitivos del mundo. Han obtenido las mejores condiciones posibles. Pero han existido prácticas inaceptables por engañosas, probablemente porque la intensa competencia en torno al precio (TAE) llevó a los bancos – a las cajas – a tratar de no perder dinero a través de las restantes cláusulas económicas del contrato: cláusulas de gastos, comisiones y, también, la cláusula – suelo lo que ha podido distorsionar las decisiones de los prestatarios aumentando la cuota de mercado que han retenido las entidades menos eficientes (las cajas) lo que ha contribuido, sin duda, a su quiebra (estaban prestando dinero a los clientes a pérdida y esas pérdidas se han manifestado cuando se les han anulado las cláusulas a través de las cuales pretendían recuperar lo que no podían a través del tipo de interés) y ha perjudicado a las entidades eficientes que se vieron obligadas a jugar “el mismo juego” (de ocultar costes y gastos) para no perder clientela a favor de las menos eficientes.

Actualización 

Me escribe Fernando Gómez Pomar lo siguiente: 

1. La comisión de apertura, naturalmente que se refleja en la TAE. También lo mandan así las Directivas de crédito al consumo y crédito hipotecario. Precisamente tiene sentido incluir en la TAE las dimensiones de coste sobre las que los bancos pueden competir (eficiencia en la tramitación y evaluación, mayores o menores costes de fondeo para el anticipo de numerario al prestatario).

2. En el AJD y gastos no se puede competir, pues son costes exógenos iguales para todos los oferentes. No tiene sentido elegir un banco sobre otro en relación con ese extremo, pues son todos iguales. Basta con saber cual es el importe (por tema de conocer aproximadamente el coste total y el excedente que espera el consumidor; por cierto, el excedente puede ser negativo, como ha sido el caso para muchos prestatarios de la burbuja, aunque no por el tema de impuestos y gastos, diría) pero no para elegir Santander sobre Abanca o al revés pues, en eso, son iguales (y deben serlo). De hecho, el que “aparente” tratarte mejor en materia de gastos es que te la está metiendo doblada por otro lado, pues lo tiene que recuperar por algún sitio.