La modernización del derecho del enriquecimiento sin causa según Basozabal

Oteiza, En un tunel

Estoy muy de acuerdo con este reproche que hace el autor a la propuesta de DCFR respecto del enriquecimiento injusto. Creo que es un vicio muy extendido entre los juristas – ¿quizá más entre los penalistas? – que merece ser corregido:

sus normas (DCFR) presentan una construcción lógico-lingüística y una estructura jurídica diferentes: altamente abstractas –hasta el punto de hacerse difícil la representación del supuesto de hecho y el conflicto de intereses subyacente, o de hacer posible que una misma norma ampare conflictos de intereses muy distintos entre sí- y con una cierta complejidad a la hora de combinar preceptos en la labor de subsunción y aplicación de la consecuencia jurídica. Opino que puede hablarse de una pérdida de percepción inmediata del supuesto de hecho normativo y su correspondiente consecuencia jurídica, y considero que se trata de una “técnica legislativa” poco deseable, por mucho que a alguno le resulte atractivo un cierto lenguaje lógico-formal capaz de “causar” respuestas adecuadas por simple cumplimiento externo de requisitos, sin que resulte perceptible la ratio o justicia de la solución. Esta manera de operar supone un alejamiento de la realidad jurídica tal y como es percibida por los operadores jurídicos sin necesidad de conocimientos técnicos específicos.

Y en relación con lo que más conviene al Derecho español

La tipología de WENDEHORST y su conciencia de que las condictiones sirven a funciones y sectores distintos del Derecho privado es aún más clara que en el proyecto de KÖNIG y se refleja en no pretender una regulación unificada” (aunque distinga tipos) del Derecho de enriquecimiento. Prescinde de querer dar unas reglas generales y trata cada problema restitutorio en la sede en que se presenta. Así, el Derecho de contratos es el encargado de albergar las reglas sobre liquidación de contratos inválidos o resueltos y los problemas típicos de la condictio ob rem (anticipos de contratos que no llegan a celebrarse, entregas que fracasan en su propósito de lograr un acuerdo con el destinatario, etc.); la regulación del cumplimiento, dentro del Derecho de obligaciones, sería la sede apropiada para atender las atribuciones sin causa: el pago indebido –por error, por amenaza, por engaño, etc.-, el pago al acreedor aparente, el pago de tercero, etc.; el Derecho de daños acogería la condictio por intromisión; las mejoras en patrimonio ajeno quedarían atendidas de manera diferenciada: si hay una regulación para la obligación de restituir la cosa en la que se han incorporado las mejoras, sería ésta la que se encargue de ello, si no la hay, se acudirá a la condictio por impensas, que podría completar la regulación de la gestión de negocio ajeno sin mandato..

La idea de un sistema fragmentado tiene un atractivo especial para la modernización del Derecho español, cuyo Código civil presenta su propia “fragmentación”. Desde esta perspectiva, lo primero que convendría hacer lege ferendaes preguntarse por las “piezas” que le faltan (esto es, los tipos de conflicto que merecerían regularse) y, en su caso, dónde y cómo podrían recibir solución. En el Derecho español de “restituciones” algunas de estas “piezas” podrían ser: dentro del Derecho de contratos, parece conveniente unificar la liquidación de contratos fracasados (sea por invalidez, incumplimiento, rescisión, etc., en su caso con las distinciones que se vieran convenientes pero en una sede única: el Derecho de contratos); también podrían tratarse en esta sede las entregas credendi causa y los otros supuestos de la condictio ob rem; y ya en el Derecho de obligaciones, integrar el pago de lo indebido en la regulación del pago, junto a otros supuestos de pago que plantean sus propios conflictos restitutorios, como el pago al acreedor aparente o el pago de tercero. En cuanto a la regulación de la condictio por intromisión, no termino de ver las ventajas de situarla junto a la pretensión indemnizatoria, por mucho que se destaque la “cercanía funcional” de ambas y se constate que confluyen en las acciones indemnizatorias de las Leyes de Patentes (art. 66 LM), Marcas (art. 43 LP) o Propiedad Intelectual (art. 140 LPI). Pienso que entre nosotros no se distingue aún con suficiente claridad entre ambas pretensiones, y que la cercanía en la regulación de ambas podría prolongar esa confusión. Conviene no perder de vista que, a pesar de esa “cercanía funcional” en la protección de los derechos, la función normativa que persiguen es distinta: en un caso se trata de indemnizar un daño, en el otro, de reintegrar el derecho usurpado; el elenco de intereses susceptibles de resultar dañados e indemnizados tiene poco que ver con el de derechos susceptibles de ser usurpados y reintegrados. Esa diferente función me hace preferir como lugar apropiado para la regulación de la condictio por intromisión la protección del derecho de propiedad (y de los otros derechos reales y derechos que conceden el monopolio de explotación de su objeto a su titular), como ocurre en la situación actual: al fin y al cabo, la condictio por intromisión en el Derecho español se informa de los artículos 451 y ss. (liquidación del estado posesorio) y 360 y ss. CC (accesión). De esta manera resulta mucho más claro que cada pretensión,de daños y de enriquecimiento, tiene sus propios requisitos, funciones y consecuencias jurídicas bien diferenciados, aunque con una posible confluencia en su pretensión material.

Finalmente convendría introducir una condictio por impensas o mejoras para cuando el destino de éstas al restituirse el bien mejorado no haya sido contemplado por alguna regulación típica, como ocurre en la reivindicatoria, la resolución del contrato (aunque este es un punto oscuro que habría que aclarar), la finalización de la relación de usufructo o de arrendamiento, etc…

Puede aventurarse que la adopción de algunas de esas “piezas” ayudará a disminuir notablemente el número de supuestos en los que se acude a la acción general de enriquecimiento injustificado.. Todo esto parece muy conveniente, pero no elude la cuestión final de si habría que prever el cierre del “sistema de restituciones” con una cláusula residual. El proyecto de KÖNIG la contempla respetando su estructura tipológica. WENDEHORST apuesta por la analogia legis con los supuestos típicos y excluye la cláusula

La jurisprudencia española concibe esta acción general –a grandes rasgos- como una pretensión para la restitución de lo atribuido sin causa por el demandante al demandado, de carácter subsidiario (la mayoría de supuestos habituales de enriquecimiento injustificado reciben tratamiento específico a lo largo del Código), en la que no es posible defenderse con la excepción de disminución del enriquecimiento (propia de la condictio indebiti), pero sí es posible limitar la responsabilidad al gasto realizado por el demandante (cuando este sea inferior al enriquecimiento experimentado por el demandado; solución que nuestro codificador prevé en algunos supuestos de enriquecimiento impuesto). Gracias a la generalidad de los términos con los que es reconocida, la jurisprudencia no encuentra problemas para aplicarla como remedio de equidad. Como pude exponer en otro lugar, en realidad la acción no fue construida para solucionar los conflictos no previstos por la ley, sino más bien para ponerse al servicio de los tribunales en la resolución de conflictos difíciles sin tener que someterse a las pautas positivas que resuelven supuestos análogos..

El reconocimiento de una “tipología” para las condictiones complica el panorama y la regulación que se proponga lege ferenda, pero no debería ser ignorado y, hasta cierto punto, ocultado por la existencia de una regulación única para la acción general de enriquecimiento injustificado. Con todo, no parece fácil prescindir de una “acción general” confiando en que, una vez se haya modernizado el Derecho español de enriquecimiento injustificado, se encontrará siempre una solución típica análoga. Es verdad que, con unas herramientas más apropiadas y más flancos típicamente cubiertos, la cláusula debería resultar verdaderamente residual; y tampoco hay duda de que una acción así entendida debería considerarse subsidiaria. Sin embargo, la distinción de “tipos” pone de relieve que los problemas de “enriquecimiento injustificado” son problemas de muy diversa índole, lo que no puede ser ignorado por la “acción general”. Esto parece encaminarnos bien hacia una cláusula general de orientación múltiple –hacia todos los tipos, como propone KÖNIG- que remita al tipo de condictio más cercano al supuesto nuevo, bien a la necesidad de acudir a la analogía con alguno de los tipos regulados , como parece metodológicamente preferible.

El recurso a la analogía con los supuestos típicos es sin duda la opción más precisa, y aunque es previsible que genere resistencias por parte de quienes entienden la acción general de enriquecimiento injustificado como herramienta de equidad en manos de la jurisprudencia, es la opción preferible porque es la que mejor pone de relieve: 1) que de ningún modo puede partirse de un pretendido principio de que los enriquecimientos deben restituirse –como punto de partida-, salvo que haya motivos serios para retenerlos; y 2) que la búsqueda de soluciones a supuestos atípicos no puede remitirse a un “tipo general” o “acción general” de enriquecimiento injustificado, sino a alguno de los conflictos típicos regulados. La adopción de ambos postulados constituiría un avance sólido en el orden, compresión y precisión de nuestro Derecho de enriquecimiento injustificado, y prescindir de la cláusula residual ayudaría de manera definitiva a adoptarlos

Xabier Basozabal Arrue, Tres modelos para una regulación actual del enriquecimiento injustificado: unitario, tipológico, fragmentado, InDret, 2018