(La) sociedad demandada, constituida en el año 2011 por el socio y administrador de la actora y sus dos hijos, factura a nombre propio los dos clientes más importantes de la sociedad actora, representando la facturación de esos clientes el 100% de la facturación de la sociedad demandada de los años 2012 y 2013 y casi la totalidad de la facturación de los años 2014 y 2015, señalando que el incremento de la facturación de la sociedad demandada es paralelo a la pérdida de facturación de la actora que la ha abocado al concurso voluntario de la sociedad actora, solicitado en agosto de 2015. Destaca que la sociedad demandada carece de instalaciones y personal para el desarrollo de su objeto social (la reparación de vehículos de motor) y que es esa falta de medios lo que, a su juicio, evidencia la captación de forma desleal de los clientes de la actora ya que hace uso de la infraestructura (taller mecánico) de la actora para llevar a cabo su actividad.
La sociedad demandada factura a su nombre clientes atendidos haciendo uso de la infraestructura y personal de la actora, a la que tiene acceso a través del demandado Jorge , socio y ex administrador de ambas sociedades litigantes.
Los codemandados, en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, oponen la excepción de prescripción de la acción ejercitada, por haber transcurrido el plazo de un año desde que la actora conoció el acto desleal y tuvo conocimiento de la persona que lo llevó a cabo.
Ambas codemandadas, en coincidentes escritos de contestación a la demanda, alegan que la sociedad demandada no captó deslealmente los clientes de la actora sino que absorbió los excesos de trabajo de aquélla, que no podía ejecutar por carencia de personal suficiente, y niega que la sociedad demandada ejecutara las reparaciones en las instalaciones de la actora. Sostiene que la sociedad demandada realizaba los trabajos de reparación en las empresas de los clientes y, en ocasiones, recurriendo a la subcontratación de empresas y que no se ha producido expolio u obstaculización de la actividad de la actora, ya que la actora continuó facturando -y en mayor volumen- a los dos clientes, que se denuncia han sido captados deslealmente, los encargos de trabajo efectuados por estos dos clientes a la actora desde su inicio lo han sido a través de Cipriano, trabajador de la actora hasta que fue despedido y, después, socio de la sociedad demandada.
La sentencia, recurrida por la demandada, estima la demanda por concluir que la sociedad demandada hacía uso fraudulento de la infraestructura de la sociedad actora para llevar a cabo su objeto social y que el demandado Jorge puso a disposición de la sociedad demandada, de forma opaca y gratuita, la infraestructura de la actora para el desarrollo de la actividad
El Juzgado estimó la demanda y condenó a la demandada y a Jorge a indemnizar a la demandante. La Audiencia aborda primero la cuestión de la prescripción. Y dice que el dies a quo para el cómputo del plazo no es el de la constitución de la sociedad a través de la cual el demandado facturó a los clientes del demandante.
La actuación desleal concluyó en los meses de mayo y junio de 2015, después de desvincularse el demandado Jorge de su condición de trabajador y administrador de la sociedad actora, y no hay constancia de que la sociedad actora tuviera conocimiento de la realización de las conductas desleales con anterioridad. Por lo que presentada la demanda con fecha 28 abril de 2016 y dados los términos en que se ha alegado la prescripción, debemos confirmar el pronunciamiento recurrido de que el plazo de prescripción de las acciones ejercitadas no ha prescrito.
En cuanto a la captación de los clientes, la deslealtad deriva de que el demandado se había prevalido de su condición de administrador de la demandante para apoderarse de los clientes de ésta utilizando, además, los medios de propiedad de ésta para atenderlos.
En el caso concurren las circunstancias para apreciar el ilícito concurrencial alegado por la recurrente, esto es, la captación de la clientela de la actora, por medios ilícitos, a costa de la sociedad actora, que podemos concretar en las siguientes circunstancias acreditadas que vician de desleal la captación de clientela:
El demandado Jorge era trabajador -hasta su jubilación en 2015-, administrador solidario y socio de la sociedad actora, y durante la vigencia de esos vínculos con la sociedad actora (2011-2015), pone a disposición de la sociedad demandada el taller mecánico de la actora (infraestructura, materiales, trabajadores) para que aquélla pueda reparar los vehículos de motor. Esto es, la sociedad demandada presta el servicio contratado por sus clientes (principalmente por los clientes Urbaser, S.A. y Newrest Servair, S.L.) en las instalaciones de la sociedad actora, salvo algunas reparaciones menores y de carácter electrónico para las que no hacía falta materiales ni infraestructura y que eran desarrollados directamente en la empresa de los clientes por Diego -socio de la demandada-… La sociedad demandada factura esos servicios a sus clientes sin retribución alguna a la sociedad actora, sin que ello fuera conocido, ni consentido, por la sociedad actora (ni por la junta general ni por el administrador solidario Augusto)… y no consta en autos documento ni factura alguna que evidencie la contratación y/o retribución de los servicios y/o infraestructura de la actora, resultando, por el contrario, acreditado que la facturación correspondiente a los referidos clientes durante el período 2012-2015 disminuyó considerablemente y, en particular, con relación al cliente Urbaser, S.A. se concretó que el volumen de facturación quedó reducido a más de la mitad... Tampoco consta documento alguno que pruebe que la sociedad demandada, que carecía de infraestructura y trabajadores, subcontrataba servicios de taller de otras empresas para prestar su actividad. Todo ello, nos lleva a concluir que la conducta denunciada constituye un acto de expolio subsumible en el artículo 4 de la LCD imputable al codemandado Jorge, porque en su condición de trabajador, administrador y socio de la sociedad actora ha posibilitado el desvío de clientes a la sociedad demandada. Los medios ilícitos empleados se concretan en facilitar el uso del taller mecánico de la actora (toda su infraestructura material y personal) para el desarrollo de la actividad de la sociedad demandada, a quien también resulta imputable el ilícito desleal por desarrollar su actividad mediante ese aprovechamiento ilícito y lucrándose la sociedad demandada -participada en un 25% por el demandado Jorge del lucro derivado del expolio con la colaboración de Jorge.
En cuanto al cálculo de la indemnización de daños, confirma el criterio de cálculo del juzgado pero la Audiencia discrepa respecto de que sea necesario un juicio declarativo para determinar la cuantía de la condena pues
cabe su determinación en el presente procedimiento con la documentación aportada a autos tras el requerimiento formulado por la actora en las diligencias preliminares y en la demanda
En la demanda se fija el volumen de ventas total de la sociedad demandada en la cantidad de 431.884,94 euros, que resulta del histórico de facturas emitidas por ésta en el período relevante, esto es, 2011 a 2015, aportado por la demandada en las diligencias preliminares a solicitud de la actora (documentos nºs 10 a 13 acompañados a la demanda). También consta el histórico de gastos soportados en nombre de la sociedad demandada en parte del periodo relevante, en concreto en los años 2011 (sin actividad), 2012 (a excepción del primer trimestre), 2013 y 2014 (a excepción del cuarto trimestre), aportado en las diligencias preliminares (documentos nºs. 14 a 16 de la demanda). Con base en ellos, en la demanda se fija el 25% de los gastos soportados por la sociedad demandada en la cantidad de 33.000 euros. Esos gastos se corresponden, por tanto, a 10 trimestres de la totalidad de los 16 trimestres que comprende el período relevante con actividad de la demandada. Los datos acreditados conforme a la documentación referida y la falta de documentación sobre los gastos soportados por la demandada en una parte del período relevante (6 trimestres), que no ha sido aportada por la demandada, tras ser requerida y teniendo la facilidad probatoria para ello, nos permite hacer una estimación de la cantidad total de los gastos soportados en el total periodo relevante, que fijamos en 60.000 euros. De tal suerte, la cantidad indemnizatoria, conforme a los criterios fijados, debe establecerse en 371.884,94 euros (resultado de restar al volumen de ventas total -431.884,94 euros -el 25% de los gastos soportados -60.000 euros –)
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de octubre de 2018 ECLI: ES:APB:2018:9413
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