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Dice Recalde (La prueba en la regla de la discrecionalidad empresarial (<<business judgment rule>>), Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, Madrid 2017, pp 1051 ss., p 1054-1055
“los deberes de los administradores en la gestión de una empresa que se encuentra con dificultades económicas o en la proximidad de la insolvencia. No se discute que, una vez declarado el concurso, los administradores deben gestionar la masa activa en interés del concurso, maximizando su valor en beneficio de los acreedores (art. 43 LC). En este caso se produce un cambio en el parámetro conforme al cual los administradores deben administrar la sociedad (duty shifting). Menos clara es la respuesta si, antes del concurso, la empresa entra en crisis y se prevé que la situación desemboque en insolvencia, incluso aunque ésta no se haya producido y podría evitarse. Algunos textos legislativos internacionales no vinculantes e incluso propuestas en el Derecho comparado alteran el parámetro de enjuiciamiento de la actuación de los administradores, ya que se entiende que esa gestión debe encaminarse a evitar la insolvencia (wrongful trading), lo que supone que la tutela de los acreedores prevalezca frente a los intereses de los socios.
Este modelo estaba latente en las normas que hacían a los administradores responsables del déficit de la sociedad insolvente incluso, según la interpretación más rigurosa, cuando no se consideraba necesario demostrar la relación de causa a efecto entre las conductas tipificadas (arts. 165 y 172 bis LSC) y la insolvencia. La ley 17/2014 matizó esta postura extrema al establecer que los administradores responderían si efectivamente causaron o agravaron la incapacidad de la sociedad para afrontar sus obligaciones, de acuerdo con criterios clásicos de imputación de la responsabilidad indemnizatoria por daños. Este tipo de planteamientos también está presente en la presunción de culpabilidad de los administradores (e incluso de los socios) si no facilitan soluciones que eviten la insolvencia o atenúan sus efectos (art. 165 LSC).
Pero últimamente tienden a extenderse las tesis que obligan a gestionar la sociedad atendiendo a los intereses de sus acreedores. La Propuesta de directiva de reestructuración y Segunda Oportunidad (artículo 18) se corresponde precisamente con un cambio en la dirección de la gestión que los administradores deben seguir, según una concepción para la que el interés de la sociedad se subordina al de los acreedores.
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2 comentarios:
Os hago una pregunta (a Andrés y a ti).
Imaginad este ejemplo numérico (lo he tomado de A. Thery, RDCyP, 2018, pp. 350-351):
Una sociedad tiene 90 en el activo y deudas por valor de 100. Las deudas no están aún vencidas, pero van a estarlo en breve y, por consiguiente, es muy probable que no pueda satisfacerlas a su vencimiento. Esto es, la compañía no está aún declarada en concurso, pero próxima a él. En este escenario, a los administradores de la sociedad se les ofrecen dos proyectos empresariales en los que invertir todo el patrimonio social (90).
(i) El proyecto A (poco volátil) ofrece un 50% de probabilidad de rendir 105 y 50% de rendir 85. Esto es, el VP de esta opción es 95 (VPN=5). No obstante, los acreedores se lo llevan todo. Para los acreedores el VP de esta opción es 95, y para los accionistas 0.
(ii) El proyecto B (muy volátil) ofrece un 20% de probabilidades de rendir 1000 y un 80% de probabilidades de rendir 10. Esto es, el VP de esta opción es 208 (VPN=118). En este caso, los acreedores no se lo llevan todo. Para los acreedores, el VP de esta opción es 28, mientras que para los accionistas vale 180.
Esto es, el Proyecto B tiene un VPN muy superior al Proyecto A. No obstante, los acreedores prefieren claramente este último. ¿Significa, el deber fiduciario de los administradores hacia los acreedores, que aquéllos deben optar por el Proyecto A?
No soy Andrés Recalde ni Jesús Alfaro, y ni siquiera me acerco a ellos mil jodidas millas, pero bajo mi punto de vista, las decisiones estratégicas no habrían tanto de ser tomadas con criterios de lealtad - y menos cuando podría existir un conflicto de legítimas lealtades como en supuestos de parainsolvencia - como con criterios de diligencia, que deberían considerarse cumplidos si la decisión se adopta conforme al estándar BJR.
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