Déficit concursal en el sentido del art. 172.1 LC: pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado. No solo desbalance en el momento de la declaración del concurso

Foto: Roberto García Fadón

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2020, ECLI: ES:TS:2020:1514

Los hechos

Hasta la declaración de concurso, Editorial Evergráficas S.L. transfirió a su matriz (Grupo Everest de Comunicación S.L.) dinero por un importe total de 2.199.542 euros. De esta suma, en el periodo comprendido entre el 15 de noviembre de 2011 y el 27 de marzo de 2015, el desvió patrimonial fue de 8.875 euros.

El juzgado mercantil, atendiendo a la solicitud contenida en el informe de la administración concursal y en el dictamen del Ministerio Fiscal, resolvió el preceptivo incidente concursal con una sentencia que declaraba culpable el concurso por las siguientes causas:

i) Al amparo de lo prescrito en el art. 164.1 LC, porque sus administradores agravaron de manera gravemente negligente la situación de insolvencia de la concursada, al no haber adoptado las medidas precisas para la contención del gasto de personal ante la situación de insolvencia por la que atravesaba la sociedad en el ejercicio 2015, y por haber transferido a Grupo Everest de Comunicación S.L., matriz del grupo del que forma parte la concursada, 2.199.542 euros.

ii) Y al amparo del art. 164.2.1º LC, porque las cuentas anuales de la concursada incurren en graves irregularidades que impiden un conocimiento fidedigno de la situación patrimonial y financiera de la sociedad, al contabilizar indebidamente el crédito contra Grupo Everest de Comunicación S.L., sociedad matriz, como un crédito a corto plazo, pese a no concurrir un propósito de devolución, al menos a corto plazo.

En el recurso de casación se discute qué debe entenderse por déficit a efectos de condenar a su cobertura a los administradores una vez que se ha declarado el concurso culpable:

si, como sostiene la Audiencia, el que a la postre resulta de la insuficiencia de lo obtenido con la realización de los activos patrimoniales del concursado para pagar todos los créditos; o, como sostiene el recurrente, el que había al tiempo de la declaración de concurso, cuya determinación resulta de los textos que acompañan al informe de la administración concursal (el inventario del activo y la lista de acreedores).

El Supremo da la razón a la Audiencia con la siguiente argumentación basada en la ratio de la norma del art. 172.1 y 172 bis LC y tras repasar los distintos cambios que ha sufrido el precepto legal: La causa de la responsabilidad de los administradores por el déficit concursal no es la insolvencia sino la incapacidad para pagar los créditos.

… la generación o agravación de la insolvencia y se responde en función de la concreta contribución que la conducta que ha merecido la calificación de concurso culpable ha tenido en dicha generación o agravación de la insolvencia.

… Si la insolvencia fuera el déficit patrimonial al tiempo de la declaración de concurso, entonces tendría sentido la interpretación sostenida por el recurrente, pues se respondería de la contribución a la generación o agravación de este déficit. Pero como el concepto de insolvencia, por cuya contribución a la generación o agravación se responde, no es el déficit patrimonial sino la imposibilidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles,

Cita una sentencia de la Sala de 2014

…la justificación o ratio iuris de esta responsabilidad por déficit radica en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos. Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia.

Esta interpretación se acomoda mejor a otra realidad: no todas las conductas tipificadas por el legislador como susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit son anteriores a la declaración de concurso. Hay dos que necesariamente son posteriores: el incumplimiento del convenio por culpa del concursado ( art. 164.2.3º LC) y la falta de colaboración ( art. 165.1.2º LC). Y otra, el alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC), que, por no referirse necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2.5º LC, no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso. A estas conductas posteriores a la declaración de concurso, no se les puede imputar la generación o el agravamiento de la insolvencia que determinó la apertura del concurso, pero sí el agravamiento de la situación patrimonial de la masa del concurso que, en la medida en que agravaran la consecuencia final de insatisfacción total o parcial de los créditos, no deberían quedar fuera de la responsabilidad por déficit.

Sin perjuicio de que su contribución a la agravación de la insolvencia se pudiera evaluar económicamente en atención a la incidencia efectiva que hubiera tenido en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores. Por ejemplo: en el caso del art. 165.1.2º LC, el perjuicio (agravamiento de la insolvencia) se determinaría por la pérdida patrimonial que la falta de colaboración hubiera ocasionado a la masa activa, ya sea por el coste que hubiera generado, ya sea por lo que hubiera dejado de percibirse, cobrarse o reintegrarse como consecuencia de ello; y en el caso del art. 164.2.3º LC, el agravamiento de la insolvencia se cuantificaría en la diferencia entre lo que hubieran percibido los acreedores en caso de cumplirse el convenio y lo que estimativamente cobrarían con la liquidación.

En nuestro caso, si bien al tiempo de la declaración de concurso el activo contable era superior al pasivo, … en ese activo se encuentra el crédito que la concursada tiene con su matriz (Grupo Everest de Comunicación S.L.) por las disposiciones de dinero injustificadas (por un importe total de 2.199.542 euros).

… estas disposiciones injustificadas de dinero a favor de la matriz, en la medida en que no se devolvían, provocaron la insolvencia, el concurso y, consiguientemente, ante la falta de restitución de esas cantidades, que haya un pasivo que resulte insatisfecho con lo obtenido con la realización de todos los activos. Es lógico que los administradores responsables de la conducta que generó la insolvencia, mediante una conducta realizada con dolo o culpa grave, respondan de sus consecuencias, representadas por el déficit entendido como pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado, y que lo sea en la medida en que el tribunal de instancia haya justificado que contribuyeron a esa generación o agravación de la insolvencia (8.875 euros).