El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 31 de marzo de 2021

Los pagos a un fabricante de genéricos por parte de una farmacéutica titular de una patente caducada para que no lance el genérico al mercado son una restricción por el objeto, o sea, un cártel de reparto de mercados


Foto: Pedro Fraile

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de marzo de 2021.  Se ocupa de un caso relativamente frecuente: el fabricante de un producto farmacéutico patentado ve cómo su patente caduca y pretende proteger su cuota de mercado dilatando en el tiempo la entrada de la versión genérica del medicamento en el mercado. Les pillan y la Comisión Europea les pone una multa colosal. Recurren al Tribunal General. Pierden. Recurren al TJUE. Pierden también. El TJUE, después de decir que hay relación de competencia potencial entre ambos fabricantes, se ocupa de determinar si estamos ante una restricción por el objeto. Es un tema del que me he ocupado extensamente. En mi opinión, restricción por el objeto y cártel son sinónimos. Estos acuerdos son, concretamente, cárteles de reparto de mercado: el fabricante titular de la patente “comparte” los beneficios supracompetitivos que obtiene como consecuencia de seguir siendo el único oferente del medicamento durante unos pocos años más a cambio de que el fabricante de genéricos se avenga a no lanzar su producto idéntico al del titular de la patente.

Con esta sentencia el TJUE confirma la jurisprudencia que abrió y sentó en Cartes Bancaires, la sentencia más importante del Derecho de la Competencia europeo de la última década

el concepto de "restricción por objeto" debe interpretarse de manera estricta y sólo puede aplicarse a determinados acuerdos entre empresas que revelen, en sí mismos y teniendo en cuenta el contenido de sus disposiciones, los objetivos que persiguen, así como los y contexto jurídico en el que se encuadran, un grado de nocividad suficiente en materia de competencia para que se considere que el examen de sus efectos no es necesario, ya que determinadas formas de coordinación entre empresas pueden ser consideradas, por su propia naturaleza,como perjudicial para el buen funcionamiento de la competencia normal [sentencia de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C - 307/18, EU: C: 2020: 52, apartado 67, así como la jurisprudencia citada].

A continuación, el TJUE distingue los casos similares en los que no ha apreciado que estemos ante una restricción por el objeto: los

“acuerdos… para la solución amistosa de controversias relativas a una patente para un proceso de fabricación de un ingrediente activo que ha pasado al dominio público celebrados entre un fabricante de medicamentos originales y varios fabricantes de medicamentos genéricos y que tuvo el efecto de posponer la entrada. en el mercado de medicamentos genéricos a cambio de transferencias de valores monetarios o no monetarios del primero al segundo, la Corte dictaminó que tales acuerdos no pueden ser considerados, en todos los casos, como "restricciones por objeto"…

y viene el primer “however”

debe mantenerse la calificación de "restricción por objeto" cuando se desprenda del examen del acuerdo de solución amistosa de que se trate que las transferencias de valor previstas en el mismo se explican únicamente por el interés comercial del titular de la patente que del presunto infractor no competir en cuanto al fondo, en la medida en que los acuerdos por los que los competidores sustituyan a sabiendas la cooperación práctica entre ellos por los riesgos de la competencia caen claramente bajo la calificación de "restricción por sujeto" [véase, en este sentido, la sentencia de 30 de enero de 2020 , Genéricos (Reino Unido) y otros, C - 307/18, EU: C: 2020: 52, apartados 83 y 87].  A efectos de dicho examen, es necesario, en cada caso concreto, evaluar si el saldo positivo neto de las transferencias de valor del fabricante de medicamentos originarios en beneficio del fabricante de medicamentos genéricos era lo suficientemente grande como para alentar al fabricante de medicamentos genéricos a abstenerse de ingresar al mercado relevante y, por lo tanto, a no competir por sus méritos con el fabricante de medicamentos originarios, sin que sea necesario que este saldo neto positivo sea necesariamente mayor que las ganancias que este fabricante de genéricos medicamentos habría obtenido si hubiera tenido éxito en el procedimiento de impugnación de la patente [véase, en este sentido, la sentencia de 30 de enero de 2020, Genéricos (Reino Unido) y otros, C - 307/18, EU: C: 2020: 52, puntos 93 y 94 ].

No entiendo muy bien la argumentación del TJUE. Lo que parece decisivo es si la terminación amistosa de la disputa es real o un paripé, esto es, si realmente había una disputa legítima acerca del derecho del fabricante de genéricos a fabricar y distribuir el medicamento. Más adelante, la sentencia lo aclara:

En efecto, como sostuvo el Tribunal en la sentencia dictada hoy en el asunto C-591/16 P, Lundeck / Comisión (apartado 121), si la celebración por el titular de una patente de un acuerdo de solución amistosa con un presunto infractor no excede el alcance y el período restante de vigencia de esta patente constituye ciertamente la expresión del derecho de propiedad intelectual de este titular y lo autoriza, en particular, a oponerse a cualquier infracción,

En cualquier caso, en la Sentencia de 25-III-2021, no se trataba de ningún arreglo amistoso de una controversia. Al contrario, había un dato esclarecedor: Lundbeck había pagado a Sun Pharmaceutical una cantidad cercana a lo que esta podía esperar obtener con el lanzamiento al mercado del genérico. Véase que esto indica que ambas empresas se estaban repartiendo los beneficios supracompetitivos generados por la patente – una vez agotada ésta – en perjuicio de los consumidores, o sea, un acuerdo colusorio de libro.

Y tampoco es excusa el hecho de que Sun estuviera dispuesta a lanzar el producto incluso sin cumplir todos los requisitos legales. Si lo hiciera, corresponde a las autoridades y no a Lundbeck impedirlo y Lundbeck tendría, en todo caso, pretensiones restitutorias de su derecho subjetivo a la patente si es que ésta persistía.

La forma que adoptó el acuerdo colusorio consistió en que Sun Pharmaceutical distribuiría Cipramil producido por Lundbeck y se beneficiaría de un descuento del 40% sobre el " precio franco fábrica del medicamento, lo que los tribunales interpretaron como lo que parecía ser: una forma de “complementar la recompensa debida a Sun Pharmaceutical a cambio de su abstención de producir y vender su producto”

Tampoco ayuda a los recurrentes que sea la primera vez que se sanciona un acuerdo así como restricción por el objeto. Y por buenos motivos: igual que sucede con las infracciones del deber de lealtad de los administradores, la celebración de un acuerdo de cártel es prácticamente siempre, doloso. En el caso, Lundbeck había llegado a acuerdos similares con otros fabricantes de genéricos pero el TJUE dice que los casos eran distintos. Hay otras pocas sentencias del mismo día con un contenido muy semejante.

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