El otro blog para cosas más serias

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lunes, 29 de marzo de 2021

Extractos de un trabajo de Gondra sobre la representación



Los poderes del institor: fundamento y extensión 

Es sabido que el Derecho romano no admitía, en principio, la representación directa. La vieja máxima del Derecho quiritario «per extraneam, per liberam personam nemo adquiri potest» nunca fue formalmente derogada.

El poder de representación del institor encontraba su fundamento en el acto de investidura (praepositio), por el que la persona del praepositus era colocada por el paterfamilias al frente de la administración de la hacienda comercial familiar. La praepositio no estaba sujeta a exigencia alguna de forma. En principio, los límites del poder del institor derivaban de los confines objetivos del oficio al que era propuesto. En este sentido se afirmaba en las fuentes (D. 14, 3, I, II: Ulp. 28 ad ed.) que «non tamen omne, quod cum institore geritur, obligat eum qui praeposuit, sed ita, si eius rei gratia, cui praepositus fuerit, contractum est», es decir, no todo lo que es gestionado por el institor obliga a quien lo propuso, sino lo que hace «por causa del asunto (eius rei gratia) al que fuera propuesto». Y de conformidad con este principio se decidía, en los diversos supuestos, si el proponente se había de quedar obligado hacia los terceros. Por aquí apunta, precisamente, un rasgo característico de los apoderamientos mercantiles en el Derecho moderno: la configuración «general» del apoderamiento, con un ámbito predeterminado objetivamente de forma mediata, por referencia a las funciones del cargo u oficio encomendado.

La tesis de Laband

«Nada ha sido más perjudicial –decía Laband– para el concepto verdadero de la representación y la construcción jurídica de este instituto que la mezcolanza de la representación con el mandato… los que distinguen con mayor precisión (alude a Windscheid), refieren la voz “mandato” a la relación entre mandante y mandatario, “poder” a la relación del mandato con tercero; mandato designa el lado interno de la relación, poder el externo… no se pueden comprender como el lado interno y externo de una misma relación, antes bien son dos relaciones diferentes, que sólo de hecho coinciden en muchos casos… hay mandatos sin poder, poderes sin mandato… la separación nítida de ambos conceptos es una necesidad. Son dos negocios jurídicos completamente distintos, que tienen diferentes presupuestos, contenido y efectos…»

(El) éxito, rápido y generalizado, de la tesis de Laband no se puede explicar sólo por la fuerza convincente de su argumentación. Mucho tuvo que ver en él, sin duda, los fines político-jurídicos que animaban en el fondo aquel esfuerzo constructivo: la necesidad de reforzar la seguridad del tráfico económico…  Ciertamente, (el tráfico mercantil)… tiene especial necesidad de una conclusión rápida y segura de los negocios. Y esto se compadece mal con tener que indagar en cada negocio si la contraparte tiene poder, si éste actúa en su condición de representante, si su actuación entra dentro del ámbito del poder y si éste es ejercido conforme a los intereses del poderdante. En este tráfico siempre fue apremiante que el poder de representación se independizare de la relación obligatoria que vincula al representante. … De ahí la necesidad de independizar el poder de representación de la relación contractual subyacente que le sirve de fundamento: «Mediante la separación del poder respecto del mandato, de la facultad representativa respecto de la relación en concreto existente entre representante y representado, se produce –concluía Laband– la posibilidad de una legitimación para el tráfico autónoma.»

… Para Laband, como para el resto de la pandectística, la declaración del nombre del representado se consideraba un presupuesto inexcusable para que los efectos de la actuación del representante se proyectaran directamente sobre la esfera patrimonial del representado. La expedición del nombre del representado era el expediente formal en el que el Derecho se apoyaba para referir los efectos del negocio concluido por el representante con el tercero a la persona del representado. Sobre la exigencia de la contemplatio domini en este sentido «formal», no había discusión. Es más, la llamada «representación indirecta» no merecía, a su juicio, ser considerada verdadera representación. Era una «contradictio in adjecto». En el Derecho romano tenía sentido como subrogado de la representación directa, dada la prohibición de ésta. Pero en el Derecho actual era del todo innecesaria.

Representación derivada de la apariencia vs. negocio jurídico abstracto de apoderamiento

En la «agency by stoppel» o «by holding out» del Derecho inglés… La relación de representación era creada en este caso no por la voluntad tácita del poderdante, sino por la significación que una situación fáctica tiene para los terceros, fundando en ellos la creencia de que el intermediario tenía un poder de representación efectivamente otorgado por aquél. Quien permita a otra persona actuar de un modo que justifique que los terceros crean que ésta es su representante, puede verse vinculado como principal (principio de holding out), quedando obligado de la misma manera en que quedaría de haberle otorgado poder para actuar.

… Este temprano desenvolvimiento del Derecho inglés respondía a las mismas exigencias que, en el fondo, motivaron la construcción de la teoría de la abstracción en la doctrina del continente europeo. La necesidad de ofrecer seguridad a los terceros en las transacciones comerciales, liberándoles de una carga –la investigación de la existencia y del contenido de los poderes– que en el tráfico mercantil, por su misma celeridad, se hace insoportable. Las vías dogmáticas que se seguían eran, sin embargo, diferentes. …. La relación de representación –la que confiere al representante el poder o legitimación para vincular al principal con los terceros– venía regida por un negocio jurídico abstracto (apoderamiento), totalmente independiente y aislado del negocio causal subyacente.

El poder de representación tampoco se vería afectado por los eventuales vicios del negocio causal subyacente –determinantes en su caso de la nulidad o impugnabilidad de éste– y, por tanto, los terceros también quedaban al abrigo de sorpresas por ese lado. En suma, la existencia, la extensión y la extinción del poder no dependían para nada de la relación subyacente. Las vicisitudes por las que atravesara esta relación eran res inter alios acta para los terceros

La doctrina del poder aparente aventaja, sin embargo, a la de la abstracción, tanto desde la perspectiva de su adecuación a los fines político-jurídicos perseguidos por ambas –reforzar la seguridad del tráfico–, como de su coherencia dogmática. Desde la primera de esas perspectivas, la abstracción del poder no discrimina, en principio, a los terceros merecedores de protección de los que no lo son…. Al tiempo… la teoría de la abstracción no protege, por contra, suficientemente –como advierte, entre nosotros, Gordillo– a los terceros de buena fe frente a los posibles vicios del propio negocio de apoderamiento, de los que no pueden normalmente tener conocimiento.

El convenio de ginebra sobre la representación en la venta internacional de mercaderías

Esa aproximación de los sistemas jurídicos explica que en el Convenio sobre la representación en la venta internacional de mercaderías (Ginebra, 1983) se dé entrada al «poder aparente» (art. 14). Después de establecer, en principio, que la actuación del intermediario «sin poder» o «sobrepasando el poder» no vincula al principal frente al tercero, el párrafo segundo establece una excepción a esa regla general: «Sin embargo, cuando el comportamiento del representado induce a los terceros a creer razonablemente y de buena fe que el intermediario tiene el poder de actuar por cuenta del representado y que actúa en los límites de este poder, el representado no puede prevalerse frente al tercero de la falta de poder

En esta disposición se viene a recoger, en la práctica, la doctrina de la agency by stoppel del Common Law. No implica que el poder exista y menos que se equipare al poder emanado de un negocio de apoderamiento. En este precepto se establecen únicamente los efectos jurídicos que se derivan de un estado mental del tercero, de su creencia de buena fe en una situación de apariencia de poder del intermediario, causada por el comportamiento del representado. Según la doctrina de la agency by stoppel en el Derecho inglés, mientras que al tercero se le da la opción de dirigirse o no contra el representado, el representado no puede ejercer una acción contra el tercero sobre la base del contrato concluido entre este último y el agent. Sólo en el caso de que el tercero escogiese iniciar un procedimiento contra el representado, podría éste reconvenir, a su vez, contra el tercero sobre la base de dicho contrato. La protección del tercero de buena fe con fundamento en la apariencia se extenderá también en el art. 19 del Convenio de Ginebra al supuesto de la extinción del poder: «La extinción del poder no produce efecto respecto de tercero salvo que este conociera o debiera conocer la extinción o los derechos que la han causado.»

Tendencia a la aproximación de la representación «indirecta» a la «directa»

En este punto las divergencias de partida del Derecho continental europeo y el inglés han sido claras. En el primero, la exteriorización de la voluntad representativa era condición necesaria para que se produjera la vinculación directa del representado…. Se admitía que esa exteriorización de la condición de representante se produjera tácitamente y no se exigía desvelar la identidad del representado, pero sí que quedase claro la condición en la que actuaba el representante. La actuación en nombre propio, aunque fuera en interés ajeno, sólo tenía efectos directos para el representante. Es más, no se consideraba siquiera verdadera representación.

En el Derecho inglés, el concepto de la Agency comprende, en cambio, la gestión de negocios ajenos, sea como apoderado, sea como mandatario en nombre propio. De hecho, bajo el influjo de las necesidades del comercio se admitió en éste muy pronto, junto a la «open agency», el concepto de «undisclosed agency», una forma de representación especialmente importante en las transacciones comerciales, en que el agente se presenta ante la contraparte en el negocio como si fuera el principal. En este supuesto, no obstante permanecer oculto el verdadero dominus negotii con interés económico real en la transacción, los tribunales comenzaron a admitir reclamaciones tanto a favor suyo frente a los terceros como, en sentido contrario, de los terceros contra el principal.

En el Derecho actual se reconoce al tercero un derecho de elección entre el agente o el principal como contraparte en el contrato, al tiempo que se da al principal un derecho a intervenir y exigir el cumplimiento del contrato contra el tercero, con ciertas limitaciones y con sujeción en todo caso a las excepciones que pudiera haber opuesto al agent el tercero. Propiamente hablando, se reconoce eficacia directa a la actuación del agente sólo del lado de la vinculación obligacional del principal. En cuanto a la atribución de derechos, realmente no se refiere directamente al principal, sino que lo que se permite es que éste actúe frente al tercero en sustitución del undisclosed agent, es decir, se le otorga un derecho de disposición en el proceso de los derechos atribuidos a éste.

Sin embargo, en los sistemas de Derecho continental también se observa un cierto reblandecimiento de este presupuesto.. De un lado, no sólo no se exigirá la mención del representado para que éste quede vinculado con el tercero por la actuación gestora del representante, sino que en algún ordenamiento se llega a admitir que se produzca aquel efecto directo aunque en su actuación el representante no llegue siquiera a exteriorizar la condición de tal. Así, el art. 32 del Código suizo de las obligaciones establece que, en este caso, pueda quedar directamente vinculado el principal cuando el tercero deba inferir de las circunstancias que había una relación de representación o si le era indiferente tratar con uno u otro. De otro lado, en razón de la situación real de intereses que subyace a la representación mediata, se tiende a admitir que de la actuación de un intermediario «en nombre propio» se pudieran derivar –por diferentes vías dogmáticas– ciertos efectos inmediatos para el principal.

En nuestro Derecho, esta aproximación de la representación indirecta a la directa parece manifestarse en el artículo 1717, II C. civ. («cuando se trate de cosas propias del mandante»),

El Convenio sobre la representación de 1983 (art. 13),

Todo acto realizado por el intermediario «por cuenta» del representado –dentro, por supuesto, de los límites del poder– liga directamente al representado y al tercero. Sólo exige para que se produzcan los efectos directos de la representación que el tercero hubiera conocido o debido conocer –en razón de su notoriedad– la cualidad del intermediario

… Sólo exige para que se produzcan los efectos directos de la representación que el tercero hubiera conocido o debido conocer –en razón de su notoriedad– la cualidad del intermediario

Solamente, cuando el tercero no conociera ni debiera conocer la cualidad del intermediario o cuando el intermediario se hubiera obligado personalmente frente al tercero (actuación en nombre propio), el contrato sólo vincula al intermediario y al tercero. Sin embargo, en este caso se admite (apartado 2 del art. 13) que si el intermediario no ejecuta sus obligaciones hacia una de las partes (representante o tercero), ésta pueda ejercitar sus derechos «directamente» contra la otra parte, que a su vez podrá oponer las excepciones que el intermediario habría podido hacer valer frente al demandante. Se permite, en definitiva, a las partes actuar «en sustitución» del representante, es decir, disponer en el proceso de unos derechos que en realidad son «ajenos», del representante.

José María Gondra La contribución del Derecho Mercantil a la dogmática general de la representación, AFDUAM 8 (2004), pp. 195-212.

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