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martes, 27 de octubre de 2020

El otro privilegio del grupo: las operaciones intragrupo y el futuro artículo 231 bis LSC




En Derecho de la Competencia se habla del “privilegio del grupo” para referirse al hecho de que el art. 1 LDC y el art. 101.1 TFUE no se aplican a los acuerdos entre sociedades que pertenezcan a un mismo grupo. El concepto de “empresa” que maneja la legislación de competencia impide calificar como un cártel un acuerdo entre dos empresas que están controladas por otra o los acuerdos entre controlante y controlada. La razón es sencilla de explicar: si dos sociedades son filiales del mismo grupo o, en general, pertenecen al mismo grupo de sociedades no compiten entre ellas y si no compiten, ningún acuerdo que celebren entre ellas tiene aptitud para restringir la competencia que es lo que prohíben los artículos citados.

Así pues, el llamado “privilegio del grupo” en el Derecho de la Competencia no es un verdadero privilegio: es una consecuencia necesaria de la interpretación correcta del art. 1 LDC y del art. 101.1 TFUE, en particular, de la referencia en ambos a los acuerdos que “restrinjan” la competencia.

En materia de operaciones vinculadas, sucede algo parecido. En esta entrada resumí la conferencia de Paz-Ares sobre operaciones vinculadas y grupos de sociedades. Y como se de deduce de lo allí expuesto, quizá no con toda la claridad que debería haber expuesto la posición de Paz-Ares, los consejeros dominicales de la matriz (en la filial) no deben abstenerse de participar en la aprobación (en el consejo de administración de la filial) de las operaciones intragrupo (operaciones celebradas por la filial con otras sociedades del grupo o con la matriz). Pues bien, esta “regla especial” para las operaciones intragrupo entre las operaciones “sujetas a conflicto de interés” es sólo una regla especial, no es una regla excepcional, no es una excepción a la regla general de la abstención como exigencia del deber de lealtad en caso de conflicto de interés. No se trata, de nuevo, de un “privilegio del grupo” en materia, ahora, de operaciones vinculadas.

Es cierto que afirmar, como hará el futuro art. 231 bis LSC.

Art. 231 bis Operaciones intragrupo

1. La aprobación de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés corresponderá a la junta general cuando el negocio o transacción en que consista, por su propia naturaleza, esté legalmente reservada a la competencia de este órgano y, en todo caso, cuando el importe o valor de la operación o el importe total del conjunto de operaciones previstas en un acuerdo o contrato marco sea superior al 10% del activo total de la sociedad.

2. La aprobación del resto de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés, corresponderá al órgano de administración. No obstante lo previsto en los artículos 228.c) y 230, la aprobación podrá hacerse con la participación de los administradores que estén vinculados y representen a la sociedad dominante, en cuyo caso, si la decisión o voto de tales administradores resultara decisivo para la aprobación, corresponderá a la sociedad y, en su caso, a los administradores afectados por el conflicto de interés, probar que el acuerdo es conforme con el interés social en caso de que sea impugnado y que emplearon la diligencia y lealtad debidas en caso de que se exija su responsabilidad.

3. La aprobación de operaciones intragrupo sujetas a conflicto de interés podrá ser delegada por el órgano de administración en órganos delegados o en miembros de la alta dirección siempre y cuando se trate de operaciones celebradas en el curso ordinario de la actividad empresarial, entre las que se incluirán las que resultan de la ejecución de un acuerdo o contrato marco, y concluidas en condiciones de mercado. El órgano de administración deberá implantar un procedimiento interno para la evaluación periódica del cumplimiento de los mencionados requisitos.»

puede llevar a pensar que el legislador ha instaurado un “privilegio del grupo” pero sería un espejismo. La cuestión ha generado mucha polémica en Alemania donde algunos han rechazado que la existencia de un Derecho de Grupos esté justificada. Se viene a decir que lo único que distingue a una sociedad filial de un grupo de una sociedad-isla controlada por un socio mayoritario es que el socio mayoritario – la matriz en el caso de la sociedad de grupo – tiene intereses empresariales ajenos a los de la sociedad en la que es mayoritario mientras que el que es socio mayoritario de una sociedad-isla no tendría intereses empresariales ajenos a la propia sociedad. Pero este argumento justificaría precisamente imponer reglas más severas para las operaciones vinculadas en el caso de filiales de grupos que en el caso de sociedades-isla. Por tanto, hay que buscar otra explicación para el aparente distinto tratamiento legal de las aparentemente iguales operaciones vinculadas entre el socio mayoritario – matriz y la sociedad-isla – sociedad filial.

Para tal objetivo, quizá sea iluminador partir de la relación entre empresa y sociedad. Empresa vamos a entenderla como hacen los economistas como actividad económica organizada que combina los distintos factores de la producción con el objetivo de producir bienes y servicios para el mercado. Jurídicamente, una empresa es un patrimonio que, necesariamente, tiene que estar dotado de agencia para poder actuar en el tráfico, esto es, en el mercado. Por tanto, la empresa ha de estar organizada jurídicamente como una persona jurídica. Esta organización puede proporcionarla un empresario individual o una sociedad o una fundación si permitimos las fundaciones empresariales, esto es, una persona física o jurídica.

Si la empresa se corresponde con una persona jurídica, tenemos lo que llamamos sociedad-isla. Dentro del patrimonio empresarial podemos establecer divisiones pero la reasignación de activos de una división a otra o la combinación de los mismos no se llevará a cabo mediante contratos. Como es sabido, no hay contratos en el seno de un patrimonio. Un patrimonio no puede vender un bien que pertenece a ese patrimonio al mismo patrimonio. Los créditos y las deudas que pertenecen al mismo patrimonio se extinguen por confusión en el mismo instante en que ambos entran a formar parte del mismo patrimonio. Es decir, la idea misma de contrato requiere de pluralidad de partes y si las partes de los contratos son los patrimonios, un contrato no puede tener como partes al mismo patrimonio.

Sin embargo, cuando la empresa se vuelve “policorporativa”, esto es, cuando se forma el grupo de sociedades, lo que sucede jurídicamente es que se separan patrimonios y como los patrimonios son las verdaderas partes de los negocios jurídico-patrimoniales, las operaciones económicas que tengan lugar entre los distintos patrimonios ahora separados y organizados societariamente (cada una de las filiales del grupo) deben articularse mediante contratos, mediante contratos intragrupo.

Junto a los contratos intragrupo, hay que crear otra categoría – la de los “contratos de grupo” como el cash-pooling que, como sugiere Pablo Marina en su próxima tesis doctoral, se trata de contratos de sociedad que se celebran entre sociedades que pertenecen al mismo grupo y que se diferencian de los contratos u operaciones intragrupo en que tienen carácter organizativo, es decir, son contratos que establecen cómo se gobernará el grupo de sociedades o las reglas de gobierno del grupo. Los contratos intragrupo, por su parte, se limitan a reflejar jurídicamente las operaciones entre los ahora separados patrimonios sociales de cada una de las sociedades del grupo que, antes de la constitución del grupo eran operaciones meramente “intrapatrimoniales”. Se explica así que el legislador proyectado hable, no de “contratos intragrupo” sino de “operaciones intragrupo”.

Si se ha comprendido y se acepta lo que se acaba de exponer, es fácil estar de acuerdo con Paz-Ares en el sentido de que las operaciones intragrupo no son operaciones vinculadas en el mismo sentido que lo es, por ejemplo, la venta de un inmueble propiedad del socio mayoritario de una sociedad-isla a ésta

Ejemplo: Antonio, hermano mayor de Patricia, es titular del 60 % del capital social de la sociedad Boinas y Sombreros SL cuyo 40 % restante es propiedad de Patricia. Antonio tiene una casa en Almería que no necesita y decide vendérsela a X S.L. por un precio de 500.000 euros. Patricia se opone porque ni la X.SL necesita ese inmueble para nada – como su razón social indica es una sociedad dedicada a la producción de boinas y sombreros – ni el precio que quiere Antonio es un precio de mercado. El inmueble, dice Patricia, no vale ni la mitad.

En efecto, mientras que la venta del inmueble de nuestro ejemplo es, para la sociedad limitada, una operación extraordinaria, precisamente porque al ser un contrato entre la sociedad y su socio mayoritario que es administrador (o ha nombrado a los administradores) su aprobación compete a la junta de socios. Es decir, el hecho de que se trate de una operación vinculada (de una mínima envergadura) la convierte en “extraordinaria” lo que conlleva la atribución de la competencia a la junta. Una vez residenciada la competencia en la Junta, si Antonio decide votar con su 60 %, se aplicará el art. 190.3 LSC – inversión de la carga de la prueba respecto de la conformidad de la operación con el interés social – lo que significa, prácticamente que, dado que el socio en conflicto de interés ha votado decisivamente, la operación debe someterse a una “full fairness review” en caso de impugnación por el socio minoritario.

No ocurre lo mismo con una operación intragrupo. Las operaciones intragrupo no pueden ser consideradas operaciones “extraordinarias”. La realización de operaciones con otras sociedades del grupo forma parte del día a día de las sociedades que pertenecen a un grupo. Pero no solo en el sentido de que se realizan frecuentemente, sino también en el sentido de que forman parte “natural” de la gestión de un grupo de sociedades. Si un grupo de sociedades es una empresa “policorporativa”, las operaciones entre sociedades del grupo han de verse como operaciones “ordinarias” y la competencia para las mismas debe residenciarse en los administradores aunque se trate de operaciones sujetas a conflicto de interés porque en el consejo participen los consejeros dominicales de la matriz (conflicto de interés por cuenta ajena). No procede, pues, el “traslado” de la competencia a otro órgano social – a la junta –. Procede aplicar directamente, en su caso, la full fairness review, esto es, el art. 190.3 LSC si el socio minoritario impugna la decisión de los administradores.

Este mismo régimen se aplica, mutatis mutandis, a las operaciones intragrupo que sean competencia del consejero-delegado en virtud de la delegación de facultades por parte del consejo.

Se habrá comprobado que lo que se acaba de exponer se corresponde exactamente con el tenor literal del futuro art. 231 bis LSC. Y se habrá comprobado también que, al igual que sucede en Derecho de la Competencia, tampoco hay privilegio del grupo alguno en materia de operaciones vinculadas. Lo que hay es una recta aplicación de las normas sobre deberes fiduciarios y distribución de competencias.

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