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viernes, 23 de octubre de 2020

Largo Gil sobre la junta por escrito y sin sesión



Su posición es que “sin sesión no hay junta universal”. Para ver los fundamentos de la posición contraria, pueden leerse esta o esta entrada del Almacén de Derecho. Dice Largo que el hecho de que la Ley de Sociedades de Capital (LSC) no prohíba que los estatutos “puedan regular que la junta de socios adopte acuerdos por escrito y sin necesidad de sesión” no significa que “esa cláusula sea válida ni que tal cláusula se base en la admisión por la ley de la junta universal”

A la profesora de Zaragoza es, a veces, difícil seguirla en el razonamiento. En primer lugar, no se entiende cómo, en el ámbito del derecho privado, puede sostenerse que la ausencia de prohibición no implica libertad de actuación. Eso enseñamos a los alumnos de primero de Derecho: en el Derecho Privado, todo lo que no está prohibido, está permitido. ¿Acaso no debe aplicarse tal regla cuando un grupo de individuos decide cómo celebrar sus reuniones? ¿Es conforme la posición de Largo con el respeto al derecho de reunión? ¿o las reuniones entre socios no son reuniones en el sentido del derecho de reunión? ¿no se sigue de ello que los límites impuestos por la ley o los jueces o la administración a la validez de las reglas que los particulares se den para celebrar sus reuniones deben interpretarse restrictivamente y someterse a un juicio de proporcionalidad ya que suponen restricciones a los derechos fundamentales de los particulares?

En segundo lugar, nadie ha sostenido que la cláusula estatutaria que regula la posibilidad de celebrar reuniones por escrito y sin sesión “se base en la admisión por la ley de la junta universal”. La cláusula estatutaria se basa en la libertad de pactos (art. 28 LSC). Lo que se extrae de la admisión expresa por el legislador de la “junta universal” es que, con el acuerdo de todos los socios, estos pueden hacer de su capa un sayo en lo que se refiere a las normas legales que regulan las reuniones entre los socios, por lo que no debe caber duda alguna de la validez de las cláusulas estatutarias que prevean la posibilidad de celebrar reuniones por escrito y sin sesión.

Largo acusa a los demás de “apriorismo” pero afirma con desparpajo que la junta universal es válida porque está prevista en la ley pero que

“no es admisible ni válida la utilización de los estatutos desde un planteamiento apriorista y haciendo prevalecer la eficiencia sobre la seguridad y la justicia. Lo impide el carácter imperativo de la regulación del procedimiento para adopción de acuerdos en junta universal”

Hay que contenerse para comentar el párrafo transcrito. Bastará decir que “arrojar” sobre las opiniones contrarias grandes valores como el de la “seguridad” y la “justicia” es una forma segura de ganar la discusión. ¿Qué podrá hacer la muy secundaria “eficiencia” frente a la absolutamente prioritaria “justicia” o “seguridad”? Que tal afirmación carezca absolutamente de apoyo argumental es lo de menos. Pero es que Largo vuelve a incurrir en una petición de principio al afirmar que las normas sobre adopción de acuerdos en junta universal son imperativas y, lo que es peor, que si se aceptase que lo son, celebrar la reunión sin sesión impide que se respeten tales normas imperativas.

A continuación, Largo trata de contestar a la objeción a su planteamiento basada en el reconocimiento legal de la posibilidad de celebrar reuniones del Consejo de Administración por escrito y sin sesión, argumento que desecha poniendo del revés un principio fundamental del Derecho Privado que ya se ha formulado: lo que no está prohibido, está permitido. Para Largo, en Derecho de Sociedades, lo que no está expresamente permitido, está prohibido. No sé qué contenido da al art. 28 LSC.

Como ese “argumento” no parece muy convincente, Largo añade otro: si permitimos la celebración de juntas por escrito y sin sesión si así lo han pactado los socios en los estatutos, corremos el riesgo de desproteger el interés del socio minoritario

“cuando el mayoritario – frecuentemente – administrador de la sociedad aparece como cesionario, que podría adquirir el patrimonio empresarial (en una modificación estructural de cesión global del activo y pasivo) por un precio inferior al valor real, dando prevalencia al interés personal sobre el interés social. El supuesto parece ser una junta universal aparente al celebrarse, incluso, sin la asistencia ni el conocimiento del minoritario, lo que conduciría a la impugnación del acuerdo social por contravención del orden público”

El disparate es evidente: ¿qué tiene que ver la apropiación por el socio mayoritario del patrimonio social mediante una maniobra ilegal con la celebración de una reunión por escrito y sin sesión? ¿No se da cuenta Largo que lo uno es un reproche al contenido de la decisión societaria y lo otro es una forma de adoptar decisiones societarias perfectamente legítima? ¿Deben admitirse las juntas por escrito y sin sesión si en ellas sólo se adoptan acuerdos favorables para los minoritarios? ¿La validez del procedimiento de decisión depende del contenido de los acuerdos? ¿No será al revés?

Aborda seguidamente Largo la junta universal y, en contra de toda la doctrina – y el sentido común – dice que “la ausencia de convocatoria no es definitoria de una junta universal”. Claro que no. Universal significa que las decisiones se adoptan con la participación de todos los socios. Y que si asisten todos los socios, es irrelevante que haya existido o no convocatoria en los términos que establece la ley. Eso es lo que dice expresamente el art. 178 LSC. Lo que no puede decirse, a continuación, es que “universal” significa que asisten todos los socios y que lo hacen a una “sesión”, de manera que si todos los socios participan en la decisión pero no están presenten simultáneamente en un lugar y momento determinados (física o telemáticamente), la junta deja de ser universal (no entiendo por qué dice que “cabe plantearse si es precisa la concurrencia de todo el capital y el acuerdo unánime para celebrar una junta universal” a la vista del art. 178 LSC). En opinión de Largo, pues, “sin sesión, la junta universal… es… una junta universal aparente, ficticia”

Largo no distingue adecuadamente los dos significados de la palabra “junta”: junta como órgano social y junta como reunión de los socios. Eso le lleva, por ejemplo a decir que el acuerdo unánime de celebrar la reunión con un orden del día determinado “es constitutivo de la junta universal como colegio”. No. Es un requisito de validez de los acuerdos que se adopten en esa reunión. La junta universal no es un órgano social. El órgano social es la junta. “Universal” hace referencia a la junta como reunión. Reunión de todos los socios.

Tampoco entiendo cómo puede decir que no hace falta el acuerdo unánime de los socios para celebrar la reunión y aprobar el orden del día. Es de cajón que si uno de los socios no está de acuerdo con el orden del día y no es idiota, se negará a celebrar la reunión y exigirá que se le convoque formalmente. Por tanto, la pregunta es absurda. Si un socio vota en contra del orden del día, está negando su consentimiento a la celebración de la junta y, por tanto, la junta no será universal.

Aborda seguidamente “la sesión en una junta universal” y comienza diciendo algo tan sorprendente como que la representación se utiliza “fundamentalmente en las (sociedades) de carácter cerrado… para facilitar la participación del socio en la vida social”. En fin, creía uno que típicamente es en las sociedades cotizadas donde se recurre en mayor medida a la representación y en las sociedades cerradas lo normal es que los socios participen en la gestión y asistan personalmente a las reuniones.

Y de aquí da un triple salto lógico y argumentativo: como la sociedad es un contrato organizativo y surge una persona jurídica, se deduce que “para que haya junta universal debe haber sesión… en otro caso será una junta universal aparente o ficticia”. Pero, inmediatamente dice que “la junta universal sin sesión…” implica que

“no se celebra efectivamente una reunión… simplemente ha existido una concorde voluntad unánime de todos los socios en la adopción de un acuerdo” y eso le lleva a preguntarse si “es válida la adopción de acuerdos en junta universal sin sesión, esto es sin el acto físico de la reunión… mediante la recogida de la declaración de voluntad de todos los socios de manera sucesiva… Pero ¿entonces puede hablarse de junta universal? Considero que no”

Con el debido respeto, lo que se acaba de transcribir es un galimatías. ¿Está diciendo que la junta universal sin sesión es una junta universal ficticia o que no es una junta universal? A continuación, repite lo que ha explicado inmediatamente (es un estilo expositivo extendido el de llenar páginas repitiendo cada dos o tres lo mismo que se ha dicho en las dos o tres anteriores): vuelve a hablar de la representación y de la participación en la junta a distancia y lo útiles que son los medios telemáticos. El objetivo parece ser el siguiente: ¿para qué quieren los socios poder celebrar reuniones por escrito y sin sesión si pueden usar medios telemáticos y la representación para hacerlo siendo así que en estos casos “sí que hay sesión”? (v. la Conclusión donde explicita este argumento: "el art. 178 LSC ofrece muchas facilidades para la celebración de la junta... pero el tenor literal no autoriza a prescindir de una reunión")

Esta es toda la argumentación de la autora para oponerse a la validez de las cláusulas estatutarias que prevean la celebración de juntas sin sesión. Se comprende, pues, que no sea necesario refutar nada. La regla general es que los estatutos pueden regular como tengan por conveniente los socios el funcionamiento de los órganos sociales a salvo de las normas concretas que se consideren imperativas porque protejan algún interés  ajeno al de los propios socios. La regulación de la forma de celebrar las reuniones de la junta es un asunto de los socios y no se vé ningún interés de tercero implicado de manera que la conclusión es obvia: son válidas las cláusulas estatutarias que prevean la celebración de las juntas por escrito y sin sesión. No porque sea “eficiente”. Sino porque así lo exige el respeto debido por los poderes públicos (y por los profesores de Derecho) por la libertad de los particulares para regular sus relaciones como tengan por conveniente (art. 10 CE, art. 1255 CC y art. 28 LSC).

Rita Largo Gil, La «sesión» como elemento definitorio de la junta universal, 2020

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