Juicio de proporcionalidad e inflación de derechos
El juicio de proporcionalidad incluye, como es sabido, en primer lugar, examinar la adecuación de la prohibición o restricción del derecho para lograr el objetivo de interés público. En segundo lugar, habrá que enjuiciar la restricción desde el punto de vista de su necesidad, esto es, examinar si puede lograrse el objetivo de interés público a través de una medida menos restrictiva lo que puede traducirse en que, en lugar de una prohibición se opere a través de una limitación del ejercicio del derecho o en que se condicione el ejercicio al cumplimiento de requisitos adicionales y, en fin, realizar el juicio de proporcionalidad en sentido estricto en el que se se pondera si “vale la pena” en términos de maximización del interés público imponer una restricción semejante al ejercicio de un derecho. Si el sacrificio del derecho es excesivo en proporción a la “ganancia” social en términos de consecución del interés público (el primero es muy significativo y el segundo muy poco importante), el juicio de proporcionalidad en sentido estricto conducirá a considerar contraria a Derecho la restricción o prohibición.
Kai Möller ha escrito un breve trabajo sobre estos temas que plantea muy correctamente el valor del principio de autonomía personal que está en la base de todas las constituciones occidentales y que la nuestra recoge en el art. 10 magníficamente cuando dice – inspirándose en la Ley Fundamental de Bonn – que
“la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.
Un sistema fundamentado en la dignidad de la persona y sus derechos inviolables y en el libre desarrollo de la personalidad no puede ser otro que el que pone la autonomía de los individuos en el centro. Autonomía significa que son los individuos los que deciden libremente – sin interferencias de los poderes públicos – qué hacer con su vida y con los frutos de su tiempo y fuerza de trabajo en su propia “búsqueda de la felicidad” – como dice la Constitución estadounidense -.
La aplicación del principio de proporcionalidad a cualquier conflicto entre derechos fundamentales (o entre derechos y bienes jurídico-constitucionales) conduce – lo sabemos desde hace mucho – a la “inflación de derechos”. Si se concibe el derecho a la autonomía individual de forma muy amplia, también han de concebirse los límites legítimos a tal autonomía de forma muy amplia y el resultado es que el espacio para los juicios de proporcionalidad se amplía, de modo correspondiente, extraordinariamente. Es inevitable si, como entiende la mayoría de la doctrina constitucional, hay que aceptar una concepción relativa de los derechos fundamentales.
Möller pone el ejemplo de la “introducción” en el derecho a la intimidad de la protección frente al ruido (Asunto Hatton del TEDH). Hay un derecho fundamental “a dormir bien” y no ver interrumpido el sueño por el ruido de los aviones que despegan y aterrizan de un aeropuerto cercano. Si se concibe el derecho a la intimidad y a la “vida privada” de forma estricta, afirmar que forma parte de su contenido esencial un derecho “a dormir a pierna suelta” suena ridículo. Si se concibe, sin embargo, de forma muy amplia pero, a continuación, se consideran legítimas las perturbaciones o restricciones del derecho que resistan el juicio de proporcionalidad, el resultado es el mismo (no hay infracción inconstitucional del derecho a la intimidad) pero el razonamiento utilizado para llegar a él varía considerablemente: habrá que comprobar si el permiso a los aviones para aterrizar y despegar durante la noche en aeropuertos que están situados cerca de zonas habitadas constituye una restricción proporcionada del derecho a la intimidad. En la medida en que el aspecto del derecho fundamental afectado esté en la “periferia” del derecho (ruidos provenientes de una actividad industrial o comercial desarrollada en la finca colindante) en lugar de estar en el núcleo del mismo (que entre la policía en mi casa; que el Estado obligue a revelar informaciones que pertenecen al ámbito del “dormitorio” o del “cuarto de estar” de una familia) las restricciones serán más o menos aceptables.
El Tribunal Constitucional alemán es el que ha llevado más lejos esta concepción amplísima de los derechos fundamentales y, en consecuencia, la utilización del juicio de proporcionalidad para evaluar la legitimidad de cualquier norma que limite la libertad de los ciudadanos. Cuenta Möller que los alemanes quisieron llevar a la Constitución el derecho de los ciudadanos “a hacer lo que les venga en gana” (‘Jeder kann tun und lassen was er will’) y no lo formularon así porque les parecía un lenguaje poco apropiado para una Constitución. Pero, materialmente, esa es la doctrina constante del Tribunal Constitucional. Möller justifica bien la concepción amplia de los intereses individuales protegidos por los derechos fundamentales y, por tanto, la ubicuidad del juicio de proporcionalidad. Si corresponde al propio individuo – en uso de su autonomía – decidir qué hacer con su vida y su tiempo, no puede ser el poder público el que decida sobre la importancia o no del interés concreto del individuo para permitir o avanzar el libre desarrollo de su personalidad. Coleccionar sellos – dice – suena, objetivamente, como irrelevante en la formación y desarrollo de la personalidad de un individuo. Bueno, salvo para individuos obsesionados con los sellos de correos para los que una vida sin sellos puede ser una vida indigna de ser vivida o mucho menos valiosa. Si no sustituimos al individuo en las decisiones, hemos de atribuir valor – y protección – a cualesquiera intereses que sean perseguidos libremente por los individuos. Möller lo dice muy bien. Un ordenamiento – como el español y el alemán – que funda el “orden político y la paz social” en esos valores es uno que toma a los individuos
Y, por lo tanto,“seriamente como personas con una vida que vivir y que niega a los individuos la posibilidad de vivir su vida de una forma determinada sólo cuando hay razones suficientemente fuertes para ello"
mostrando una forma particular de respeto por las personas al insistir en que todas y cada una de las actuaciones de los poderes públicos que afecten a la capacidad de las personas para vivir su vida de acuerdo con su propia concepción del mundo, debe tener presente adecuadamente el interés de esas personas a desarrollarse autónomamente
Autónomamente significa dándose a uno mismo las reglas conforme a las cuales quiere uno vivir.
Un segundo problema para la concepción germana se encuentra en justificar por qué se prohíben absolutamente las actividades – que contribuyen al libre desarrollo de la personalidad – pero que son dañinas para terceros (matar, robar etc). No hay juicio de proporcionalidad respecto de la penalización del asesinato.
La solución es, sin embargo, más sencilla de lo que parece. Cuando se castiga con una pena severa el asesinato, el Estado no está enjuiciando si matar es valioso para el individuo que mata, sino que está protegiendo el derecho a la vida de la víctima del asesinato. La doble concepción de los derechos como mandatos de no injerencia (el Estado no tiene nada que decir sobre si avanza el desarrollo de mi personalidad matar o robar) y como mandatos de protección (el Estado tiene que poner en marcha mecanismos para proteger mis derechos frente a su desconocimiento o infracción por parte de otros individuos Schutzgebot) permite dar razón de la legislación universal que castiga el asesinato y el robo. Las actividades nocivas para terceros se reprimen, no porque el Estado las enjuicie moralmente, sino porque el Estado tiene obligación de proteger a sus ciudadanos en el ejercicio de sus derechos (a la vida, a la libertad o a la propiedad). Se explica así que pueda someterse a escrutinio constitucional cualquier regulación penal o administrativa que sancione conductas dañinas para terceros: el Estado no puede incurrir en desproporcionalidad protegiendo en exceso los derechos frente a las actividades de terceros (p.ej, sancionando penalmente la entrada inocua de un individuo en un campo sin vallar que pertenece a un tercero). Para afirmar la desproporción de la norma no hay que enjuiciar si la conducta del sancionado – el paseante – es o no valiosa socialmente. El carácter valioso o disvalioso de la conducta solo se analiza en el segundo paso – dice Möller –, esto es, cuando examinamos si la conducta daña un derecho o interés de un tercero.
Un segundo problema para la concepción germana se encuentra en justificar por qué se prohíben absolutamente las actividades – que contribuyen al libre desarrollo de la personalidad – pero que son dañinas para terceros (matar, robar etc). No hay juicio de proporcionalidad respecto de la penalización del asesinato.
La solución es, sin embargo, más sencilla de lo que parece. Cuando se castiga con una pena severa el asesinato, el Estado no está enjuiciando si matar es valioso para el individuo que mata, sino que está protegiendo el derecho a la vida de la víctima del asesinato. La doble concepción de los derechos como mandatos de no injerencia (el Estado no tiene nada que decir sobre si avanza el desarrollo de mi personalidad matar o robar) y como mandatos de protección (el Estado tiene que poner en marcha mecanismos para proteger mis derechos frente a su desconocimiento o infracción por parte de otros individuos Schutzgebot) permite dar razón de la legislación universal que castiga el asesinato y el robo. Las actividades nocivas para terceros se reprimen, no porque el Estado las enjuicie moralmente, sino porque el Estado tiene obligación de proteger a sus ciudadanos en el ejercicio de sus derechos (a la vida, a la libertad o a la propiedad). Se explica así que pueda someterse a escrutinio constitucional cualquier regulación penal o administrativa que sancione conductas dañinas para terceros: el Estado no puede incurrir en desproporcionalidad protegiendo en exceso los derechos frente a las actividades de terceros (p.ej, sancionando penalmente la entrada inocua de un individuo en un campo sin vallar que pertenece a un tercero). Para afirmar la desproporción de la norma no hay que enjuiciar si la conducta del sancionado – el paseante – es o no valiosa socialmente. El carácter valioso o disvalioso de la conducta solo se analiza en el segundo paso – dice Möller –, esto es, cuando examinamos si la conducta daña un derecho o interés de un tercero.
El respeto por la autonomía individual conduce a considerar cualquier actividad del individuo (por muy trivial o dañina que aparezca a los ojos de cualquier tercero) como amparada en un “derecho prima facie” a que el Estado no la impida. Ahora bien, no cualquier derecho prima facie es un derecho. Solo tenemos derecho a desarrollar esa actividad cuando no existan razones para que el Estado interfiera – limitándola o prohibiéndola – en la realización de esa conducta. Y, como hemos visto, el Estado puede tener un deber de interferir, de limitar o prohibir las actividades cuando la intervención es necesaria para proteger los derechos de los terceros afectados por dicha actividad – los derechos fundamentales como mandatos de protección –.
El papel del legislador y el papel de los jueces
Más interés tiene examinar de qué modo esta inflación de derechos provocada por la utilización del juicio de proporcionalidad puede encauzarse correctamente. A nuestro juicio, el mayor riesgo que esta concepción de los derechos de los individuos y de los límites o restricciones a los derechos tiene es el de convertir los sistemas continentales en sistemas de gobierno de los jueces. A los no-alemanes nos fascina la cantidad de cosas que el Tribunal Constitucional alemán extrae de la Constitución hasta el punto de determinar en detalle qué es lo que puede y qué es lo que no puede hacer el Parlamento en cualquier tema “mencionado” en la Constitución. No hablaré de las peleas entre Karlsruhe y la Unión Europea. Piénsese solo en que la Constitución alemana obliga a pagar bien – y, al menos, tanto como a un funcionario del máximo rango – a los profesores universitarios.
La clave, a nuestro juicio, para evitar el riesgo de un gobierno de los jueces es tener en cuenta que es el legislador el llamado por la Constitución para realizar el juicio de proporcionalidad, de manera que, en la generalidad de los casos, los jueces deben limitarse a aplicar el juicio del legislador reflejado en la norma concreta que ha de ser interpretada o aplicada.
Y es que el juicio de proporcionalidad es la herramienta más poderosa que el ordenamiento pone en manos de los jueces para aplicar el Derecho. Poderosa en el sentido de que atribuye al Juez un papel protagonista en la creación de la norma jurídica concretamente aplicable a un caso. Su uso legítimo por los jueces debe ser, por ello, excepcional. En el caso normal, el Juez no está llamado a realizar un juicio de proporcionalidad, sino a aplicar una norma legal utilizando argumentos lógicos, basados en el análisis del lenguaje empleado por el legislador desde la previa comprensión de la finalidad de la norma, atendiendo a los antecedentes de ésta, a su conexión con otras normas del ordenamiento de manera que se eviten las contradicciones de valoración y, en fin, cuidando de que el paso del tiempo desde que la norma se promulgó no hagan que su aplicación en sus propios términos conduzca a resultados absurdos.
Cuando se acusa legítimamente a los jueces de creerse legisladores y de saltarse las normas legales es porque llevan a cabo un juicio de proporcionalidad cuando la ponderación entre derechos y bienes jurídicos valiosos ha sido realizada por el legislador. En tales casos, un Juez desobedece a la Ley cuando sustituye la ponderación del legislador por la propia.
Ni que decir tiene que, las más de las veces (especialmente entre los jueces de instancia, no así entre los jueces del Tribunal Supremo) esta desobediencia al legislador es inconsciente. La sobrevaloración de la Constitución como norma jurídica ha conducido a los jueces a entender, a veces, que la Constitución contiene ya las ponderaciones de los derechos y de los intereses públicos y que su tarea como jueces es actualizar el “programa” que está en la Constitución retorciendo, en su caso, el tenor literal de las normas legales en cuanto no sean tan contundentemente claras que permitan “interpretarlas” de acuerdo con la ponderación constitucional que los jueces consideran – extrañamente – como evidente.
Decía Frankfurter que decidir cualquier cuestión está al alcance de cualquiera si solo hay un principio implicado. Si sólo hay que “maximizar” el alcance y la eficacia de un bien jurídico determinado – la protección de la salud, por ejemplo pero piénsese en el derecho a la vivienda o en la protección del consumidor o, sobre todo, la tutela del derecho al trabajo o la libertad sindical – no hay freno alguno para el juez-legislador. La Constitución es el límite, un límite, por cierto, más alto que el cielo puesto que lo único que se deduce de ella es que, efectivamente, esos bienes jurídicos gozan de protección constitucional.
Este mismo prejuicio juega no solo cuando solo se discute el alcance de un derecho sino también cuando hay una clara diferencia entre el valor constitucional de los derechos o bienes jurídicos en conflicto. Es inevitable que un Juez poco preparado caiga en la tentación de hacer prevalecer el derecho al que atribuye mayor valor constitucional si el derecho sacrificado tiene menor consideración en nuestra Constitución. Cometen el error de olvidar que – como advertía Alexy – la ponderación supone afirmar que un derecho debe prevalecer frente otro o que un bien jurídico debe ser sacrificado en aras de la realización de otro en las concretas circunstancias del caso, de modo que, en otras circunstancias, el juicio de ponderación puede conducir a hacer prevalecer el que ahora se ha sacrificado. Y, como hemos explicado más arriba, dejar de tener en cuenta suficientemente el derecho a la autonomía de cada individuo.
El prejuicio se refuerza cuando el Juez poco preparado comienza su juicio de ponderación degradando el valor constitucional del derecho o bien jurídico que va a sacrificar (como en este caso hace el Tribunal Constitucional con el derecho a la libertad de empresa). En lugar de considerar el despido como ejercicio por parte del empresario de su derecho a dar por terminado el contrato de trabajo, dirá que el despido es ejercicio de un “poder disciplinario” y que como “sanción” ha de ser escrutinizada de manera muy exigente. No hay ningún bien jurídico que proteger cuando se permite al empleador dar por terminado el contrato de trabajo. Terminarlo se equipara a matar, robar o a cualquier otra actividad “dañina” en el sentido antes expuesto. Otro ejemplo: en lugar de considerar la publicidad como ejercicio de la libertad de expresión en relación con la libertad de empresa, se degradará a una actividad con ánimo de lucro con la mala fama consiguiente en el país más anticapitalista de Europa. No hay nada valioso en hacer publicidad. Es una actividad que solo se enjuicia desde el punto de vista de los daños reales o potenciales a terceros.
Solo cuando los dos derechos o bienes jurídicos que entran en conflicto son, ambos, de un elevado y semejante valor constitucional (libertad de expresión vs. honor o protección de la infancia) algunos Jueces se sienten limitados en su libertad de “avanzar la Constitución”. Entienden entonces que proteger uno de los dos no es una “comida gratis”. Se hace a costa de limitar el otro y, como los dos tienen valor importante en la cabeza de los jueces, son raras las sentencias claramente erróneas en la ponderación correspondiente. Es más, (como en la confundibilidad de las marcas), es en estos conflictos donde el legislador, incapaz de establecer criterios generales para ponderar ambos derechos, deja el más amplio campo al Juez. Si uno repasa las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, se observa la gran cantidad de ellas que resuelven conflictos entre libertad de expresión y derecho al honor y cómo, a pesar de que la doctrina – la “teoría” – respecto de la relación entre ambas está muy asentada (prevalencia de la libertad de expresión salvo que se trate de un particular, no una persona pública; que la información carezca de interés público; que se empleen palabras clara e innecesariamente injuriosas; que el afectado no tenga un deber de soportar ese tipo de expresiones; que, en el caso de los periodistas, la información haya sido redactada negligentemente etc.) el Supremo sigue resolviendo cada caso y los recursos se suceden sin visos de reducirse. Me temo que esta situación no tiene remedio y que haríamos bien en no admitir recursos de casación en materia de conflictos entre la libertad de expresión y el honor reservando al recurso de amparo la evitación de errores garrafales por parte de la Primera y la Segunda instancia.
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